vk_logo twitter_logo facebook_logo youtube_logo telegram_logo telegram_logo

#448 ​АЛАМАГУСА 42

Дата публикации: 28.05.2019
Количество просмотров: 3745
Автор:

 

-  Как я могу изготовить капес, когда даже не знаю, как он выглядит?
- Адмирал этого тоже не знает, он интересуется скорее количеством, чем другими вопросами. Поэтому он считает предметы, смотрит на них, удостоверяет их наличие, соглашается с экспертами относительно степени их изношенности. Нам нужно всего-навсего состряпать убедительную аламагусу и сказать адмиралу, что это и есть капес.
Эрик Фрэнк Рассел, "Аламагуса", 1955 г.

 

Появление на отечественном законодательном небосклоне законопроекта, названного в широких кругах "о суверенном рунете", вызвало вполне ожидаемую волну хайпа в отраслевой среде, которая, как казалось многим, после известного "закона Яровой" должна была бы адаптироваться к регуляторной методологии и юридическим подходам законодателя. Однако, уровень эмоционального "хайпа" при почти полном отсутствии системного понимания ситуации и видимой неспособности отрасли к адаптации в меняющихся регуляторных условиях с их ограничениями и обременениями, заставляет предположить, что отрасль в который раз попытается отделаться от государства имитацией исполнения его требований. Понятно, что основным пострадавшим станет пользователь, который станет платить больше за нечто худшее, но интересы пользователя" мало кого, в конечном счете, интересуют. Тем не менее, ответ на вопрос "а что дальше?" представляется весьма важным, вот только ответ этот требует осмысления весьма широкого круга вопросов: простое юридическое заключение по законопроекту очевидно бесполезно как для широкой, так и для узкой публики.

Уже в который раз замечено, что новации государственного регулирования в области связи практически не поддаются рациональному юридическому анализу. Аналитик наталкивается на Иерархически многоуровневое напластование "междустрочных" подтекстов и контекстов, когда декларируемая цель не имеет отношения к фактической, а фактическая – к подразумеваемой законодателем, и все это мерцает как волновая функция между публичной политикой и банальным воровством. Причин тому великое множество, от системных юридических ошибок до безграмотной юридической техники законодателя, от социально-психологических трудностей до политических аспектов, далеко выходящих за рамки настоящего исследования. В то же время трудно не заметить общесистемные грабли, на которых отечественный законодатель с поразительным упорством пытается исполнить зажигательную чечетку, несмотря на все предупреждения со стороны ортопедического сообщества. В результате,  инфокоммуникационное и телекоммуникационное право во всем мире превратилось в непонятную аламагусу, о которой все спорят, но никто толком не понимает ее внутреннее содержание. Если таковое вообще имеет место.

 

Инженерия общественных душ

Социологи, социальные психологи и теоретики права давным-давно рассматривают государство как своего рода квазиорганизм, обладающий квазипсихикой, внутренней волей и адаптивным поведением, которое этой волей регулируется. Количество элементов такого квазиорганизма и связей между ними весьма велико, хоть и существенно недотягивает до числа нейронов в отдельно взятом человеческом мозге, однако же вполне достаточно для работы статистических феноменов, характерных для сложных систем, суть которых, если не вдаваться в математические подробности и строгие описания, заключается в диалектическом сражении самой быстрорастущей функцией в мире (экспонентой) и самой быстропадающей функцией – логарифмом.

Так, например, нейрофизиологический субстрат всех наших потребностей, мотивов, мыслей, эмоций, чувств и ощущений представляет собой два процесса в головном мозгу – возбуждение и торможение, что стало известно еще благодаря собаке Павлова. Наличная психика конкретного человека представляет собой баланс возбуждений и торможений: возбуждение в целом носит экспоненциальный характер, а торможение – логарифмический. В мозгу психически здорового человека логарифм побеждает, в мозгу эпилептоида или психотика побеждает экспонента, порождая бесконечный спектр своих собственных чувств, ощущений, галлюцинаций, мыслей и т.п.

Объявление из известного советского мультфильма, "Есть свежий ром!" порождает иррадиацию (экспоненциальное распространение возбуждения) от зрительных анализаторов до моторных зон, направляющих ноги в правильном направлении. Но торможение, логарифмирующее это возбуждение, происходящее, в частности, от памяти тяжкого похмелья, дает возможность и время трезво (пока еще) оценить рекламу и развернуть ноги в пользу старого коньяка вместо свежего рома. В социальном контексте отсутствие торможения означает, например, экспоненциальный процесс, который, в зависимости от успешности, принято называть революцией или бунтом. Впрочем, социально-экспоненциальные психозы могут принимать различные формы.

Логарифмическая форма реакции человеческой психики на внешние стимулы хорошо известна и неплохо исследована психологами. Еще в 1860 г. Густав Фехнер сформулировал простое уравнение, получившее название "основного психофизиологического закона" или "закона Вебера-Фехнера", согласно которому воспринимаемая человеком сила ощущения пропорциональна логарифму интенсивности стимула. Из этого закона с подтвержденной бесчисленными экспериментами необходимостью следует, что последовательные стимулы будут ощущаться с равной интенсивностью только если интенсивность последующего стимула окажется кратно больше интенсивности предшествующего. Частными случаями закона Вебера-Фехнера являются хорошо известные специалистам по UX закон Хика и закон Фиттса.

Хрестоматийный пример действия основного психофизиологического закона -  многоламповая люстра. Если к двум лампочкам добавить еще две лампы такой же светимости, то воспринимаемая человеком яркость люстры увеличится в два раза. Если ту же пару ламп добавить к люстре из двадцати лампочек, то человек просто не заметит разницы в освещении, если не будет специально присматриваться.  Нетрудно догадаться, что социальный квазиорганизм подчиняется той же закономерности: каждый последующий регуляторный стимул должен обладать в разы большей интенсивностью, чем предыдущий. В противном случае стимул рискует оказаться проигнорированным и практически никакого влияния на регулируемое общество не окажет.

В своем социальном приложении закон Вебера-Фехнера содержит ловушку эффективности: если систематически заниматься регулированием (например, принимать законы со скоростью принтера, подключенного к плохо отлаженному чат-боту), то очень скоро окажется, что стимулов нужной эффективности уже не существует, либо они объективно неприемлемы. В этом случае актуальный авторитет регулятора экспоненциально падает до нуля, а фактические причины провала регулирования никого не интересуют. Иначе говоря, регулирование – штука конечная, пользоваться ей надо экономно и только тогда, когда это нужно. В противном случае пастуший крик "волки!" разве что ненадолго этих волков испугает, но они быстро компенсируют страх сытным обедом.

Однако, есть и другой способ воздействия, в основе которого лежит открытый Эрнстом Вебером аж в 1830-х годах принцип порога ощущений, согласно которому, относительно слабые стимулы не различаются в производимых ими ощущениях (например, различимые веса должны отличаться по меньшей мере на 1/30, светимости – на 1/100 и т.п.) Отсюда следует, что слабые стимулы останутся незамеченными квазипсихикой социального организма, однако будут действовать ad hoc, по случаю, как будто "они всегда были". Никакой эмоционально-групповой реакции на них не будет. Этот метод в социологической и социально-психологической литературе называется "окно Овертона" по имени изобретателя метода – Джозефа Овертона.

Окно Овертона подразумевает создание последовательности слабых, почти подпороговых или даже подпороговых стимулов, которые не фиксируются сознанием (общественным сознанием) в качестве существенных и укладываются в рамки допустимой нормы. Однако, привыкание к стимулу, лежащее в основе закона Вебера-Фехнера, приводит к постепенному смещению привычной нормы – в отличие от прямого регулирования, которое предназначено для создания новой нормы. В некотором роде, окно Овертона – это способ непрерывного (аналогового) управления, а классическое регулирование – способ дискретного управления. При определенных условиях эти способы эквивалентны друг другу.

Идея Овертона проста и незамысловата: спектр социопсихического отношения к некоторому объекту (поведению, точке зрения, идее, и т.п.) делится на шесть интервалов (немыслимо, радикально, приемлемо, разумно, обычно, общепринято). Переход от "немыслимо" к "общепринято" либо невозможен, либо революционен, причем следующая революция потребует кратно более сильного стимула. Поэтому Овертон предложил двигаться маленькими шажками, постепенно "передвигая" объект от "немыслимо" до "нормально". Вообще, этот способ разрабатывался как инструмент манипуляции обществом, но вполне пригоден и в качестве элемента законодательной методологии.

Метод Овертона свободен от ограничений Вебера-Фехнера, поскольку работает на подпороговом уровне общественного сознания и потому не подвержен эффекту насыщения. Но и у него есть существенный недостаток: социальное управление через окно Овертона требует очень высокой квалификации регулятора и слаженной работы регулирующей группы. Понятно, что какие-нибудь выдающиеся персонажи, случайно обсыпающиеся полониевой пылью в номере гостиницы, для этой работы непригодны в принципе, независимо от силы и искренности патриотической мотивации. Здесь нужны эксперты – генералисты совсем другого уровня, а квалификация, объединяющего их менеджера, и вовсе уникальна.

Таким образом, логарифмический характер человеческого восприятия порождает  для сильных стимулов (воздействий) - феномен закона Вебера-Фехнера в социальном измерении (каждый последующий регуляторный стимул должен быть кратно сильнее предыдущего), а для слабых стимулов - феномен окна Овертона. Впрочем, последний обусловлен очень высокой квалификацией управляющих, действует медленно и политически неэффектно, зато социальное управление через окно Овертона не требует постоянного увеличения интенсивности регуляторного воздействия в геометрической прогрессии.

В свете вышеизложенного, можно сформулировать два подхода к правовому (имеется в виду как гражданское, так и публичное право) регулированию каких-либо общественных отношений, в том числе – посредством права. Вообще, право относится к числу фундаментальных социальных регуляторов – примерно так же, как нейромедиаторы или иные психоактивные вещества в психофизиологии. В этом смысле социальное управление достаточно большими группами описывается примерно теми же статистическими закономерностями, что и психофизиологические процессы – благо, что статистика есть дисциплина феноменологическая и от природы моделируемого явления никак не зависит. Закон больших чисел работает одинаково в термодинамике, социологии, какой-нибудь медицинской статистике или теории пробок на дорогах.

Отсюда следует, что эффективное законотворчество есть баланс слабых и сильных стимулов, первое подчиняется закону Вебера-Фехнера, второе –  метод окон Овертона. Хотя классическая теория права такими категориями и не пользуется, но фактически именно эти два метода применяются законодателями всех времен и народов чуть-ли не с момента появления писаного права: радикальная новация и медленное, постепенное изменение правил. С юридическо-технической стороны законодательного процесса это выглядит как принятие нового закона или новой его редакции, и внесение изменений в существующий законодательный акт. Другое дело, что иногда, да и все чаще и чаще, "законодательный акт о внесении изменений в отдельные законодательные акты" содержит весьма радикальные новации, не имеющие к методу Овертона никакого отношения.

Постепенное, плавное, и, в краткосрочной перспективе, незаметное изменение законодательства, требует наличия у законодателя продуманной и точно рассчитанной стратегии, конкретных целей и задач. С другой стороны, использование метода Овертона оказывается проблематичным с политической точки зрения, потому что представительная демократия по природе своей предполагает яркую и красочную активность с вербальными (а иногда и не только вербальными) флагами, лозунгами, перфомансом, а не последовательную системную работу. Публичная политика требует шума, блеска и внешнего эффекта. К сожалению, эффект шумных радужных мероприятий нередко самим шумом и ограничивается, если, конечно, не считать затрат на их проведение, включая  лечение травмированных частей политических тел. Если же политическая составляющая законодательной деятельности случайно "совпадет по фазе" с коммерческими интересами публичных или непубличных политических акторов, то результирующая синергия может достигать поистине "зияющих" высот, поражающих воображение, но, увы, как правило уже в исторической ретроспективе. Рассуждать об этом просто бессмысленно ввиду очевидности.

Сложность социально-психологической деятельности публичного регулятора усугубляется и тем, что регулятор сам подвергается воздействию своих регулятивов. В результате квазипсихика регулятора объективно стремится к своеобразному расщеплению, схизису, приобретая некоторую шизоидную акцентуацию, а в тяжелых, но редко, к счастью, встречающихся, социально-психических случаях, акцентуация переходит в шизофрению с яркими проявлениями синдрома бреда). Классическая симптоматика шизофрении известна как "тетрада Блейлера" - алогия (отсутствие целенаправленного логического мышления), аутизм (погруженность в свой внутренний мир), амбивалентность (противоречивость устремлений), аффективная неадекватность (неадекватная реакция на события). Степень акцентуации любого регулятора (от отдельного органа власти до государственной власти в целом) каждый может оценить самостоятельно в соответствии с субъективными представлениями о социальной норме.

Сочетание шизоидной акцентуации с регулированием по закону Вебера-Фехнера дает просто феерический результат в тех случаях, когда регулятор не связан какими-то объективными ограничениями, вроде конституции, кодекса или иного законодательного акта, ограничивающего свободу усмотрения регулятора. Собственно, иерархия нормативных правовых актов как раз и призвана устанавливать такие границы, причем не только действий регулятора, но и в объектах регулирования, определяя как полномочия, так и компетенцию органа государственной власти. Тем опасней для общества ситуация, когда публичный регулятор начинает воздействовать на социальные отношения, не относящиеся к его компетенции, причем методами, не ограниченными законодательно для целей регулирования таких отношений как объекта регулирования. Такое иногда случается, когда регулятор (или общество в целом) неправильно квалифицирует объект регулирования, именуя, например, лошадь холодильником, и устанавливая требования к производимому лошадью холоду. Ничем хорошим для общества такая имитация обычно не заканчивается.

 

Дисномия

Одной из примет нового времени можно считать дисномию, то есть использование знакомых знаков и символов для обозначения незнакомых объектов с целью придания им видимости понятности. Подход, надо признать, очень удобный: вместо нудного и трудного изучения незнакомых объектов, человек попросту называет их знакомым словом и искренне полагает себя просветленным их сущностью и содержанием. В нынешнем сложном и усложняющемся мире это происходит повсеместно, особенно – в отношении технических объектов, о принципах работы которых большинство людей предпочитают и вовсе не задумываться: как известно, выключенный на кухне свет убегает в холодильник и прячется там за дверкой… Юриспруденция тоже изрядно пострадала от дисномии: примеров можно привести множество, но одним из наиболее ярких дисномизмов стало, пожалуй, использование терминов "работа" и "услуга", которыми стали обозначать едва-ли не все что угодно.

В отличие от большинства западных правопорядков, российское (а также белорусское, казахстанское и др.) право содержит легальное определение понятия "услуга" как действие или деятельность, осуществляемая исполнителем по заданию заказчика по договору возмездного оказания услуг. Западные правопорядки (как континентальные, так и общеправовые) обыкновенно не содержат легального определения услуги, поэтому механическое копирование лексических конструкций из западных правовых актов, договоров и описаний продуктов, при всем удобстве, часто оказывается весьма некорректным, и это относится не только к понятию "услуга". Да и сами западные документы зачастую очень вольно обращаются с терминологией, не обращая внимание на юридическое значение слов в пользу их коммерческой эффективности. Например, фраза "аренда группового тракта" не имеет смысла как на Западе, так и в России. Однако, часто используется до сих пор.

Между тем, наименование юридического объекта должно определяться не психологическим комфортом пользователя термина, а внутренним содержанием и природой обозначаемого понятия, так же, как и смыслом самого термина. Логикой. В противном случае юридическая конструкция превращается в беллетристику – красивую, приятную для чтения, удобную для убеждения, но юридически совершенно бессодержательную. Тем не менее, сложности с классификацией видов хозяйственной деятельности для целей их юридической квалификации и определения применимого права (как публичного, так и гражданского) испытывают даже опытные и компетентные юристы и финансисты, что вдвойне странно, потому что экономисты давно разобрались в этой аламагусе.

Как сказано в любом учебнике бухгалтерского учета, хозяйственная деятельность есть взаимодействие хозяйственных средств и рабочей силы, в результате которого образуется полезное благо, пользующееся спросом у покупателей (заказчиков). Хозяйственные средства могут использоваться в качестве оборотных (сырье, товары для продажи) или внеоборотных (основные средства, инвентарь для собственных нужд). Имущество для передачи в аренду по своей экономической природе, хоть и не формально, относится к оборотным хозяйственным средствам. Соответственно, возможны три вида  хозяйственной деятельности: (1) предоставление контрагенту хозяйственных средств предприятия, (купля-продажа, аренда, лицензирование интеллектуальных прав); (2) предоставление контрагенту материального результата взаимодействия хозяйственных средств и обеспеченной инвентарем и оборудованием рабочей силы предприятия (подряд); (3) предоставление контрагенту труда обеспеченной инвентарем и оборудованием рабочей силы предприятия - исполнителя.

Надо заметить, что все три вида хозяйственной деятельности задействуют рабочую сила предприятия: в первом случае товары, объекты аренды и лицензирования необходимо поддерживать в исправном оборотоспособном состоянии, во втором случае рабочая сила производит передаваемое заказчику материальное благо, в третьем случае труд и есть экономическое благо, приобретаемое заказчиком. Однако, и это принципиально важно, в первых двух случаях рабочая сила задействуется для внутренних нужд предприятия, заказчику передается результат, а не процесс ее труда, причем заказчик в общем случае не интересуется, каким способом этот результат достигнут, лишь бы результат соответствовал договору и обычаям делового оборота. В этом смысле выделение прямых затрат предприятия имеет формально-учетный, а не экономический характер.

В случае оказания услуг функция предприятия заключается в обеспечении труда рабочей силы оборудованием, инвентарем и технологическими решениями. Поскольку исполнитель не отвечает за результат труда, то для заказчика принципиально важен и способ, и технология выполнения исполнителем задания заказчика, которые и составляют предоставляемое заказчику экономическое благо. Поскольку любое благо производится в результате труда, то очень несложно объективировать взаимодействие труда со средствами труда и его предметами, подобно деривативам на фондовых рынках, а затем гордо именовать любой труд услугой. То есть любую деятельность можно объявить услугой за счет объективации труда… проблема лишь в том, что объективация есть операция мыслительная, когнитивная, а труд – объект реального мира. "Услуга розничной торговли". "Услуга по выполнению работ", или "работа по оказанию услуг". То есть объективация труда есть попытка наделения бытием человеческой фантазии. Эльфов и гоблинов разума. То есть дисномия в классическом понимании: "а предположим, что демоны Максвелла существуют в объективной реальности…"

Но дисномия отнюдь не исчерпывается объективацией труда для переименования деятельности. Очень часто труд для собственных нужд смешивается с трудом для нужд заказчика, тем самым превращая подряд или имущественные отношения… опять же в услугу. Редко кто задумывается над тем, что цена любого товара включает в себя возмещение косвенных затрат цепочки поставщиков, но некоторые ухитряются выделить отдельной строчкой часть таких объектов. Например, доставка товара из магазина считается отдельной услугой. Но почему отдельной услугой не считается доставка товара в магазин? Или труд главного бухгалтера магазина? Зарплата персонального водителя директора? Никакой четкой грани законодательство не предусматривает, коммерсанты конструируют ценники сообразно своему представлению о реальности…

Услуга, в отличие от имущественных отношений или подряда, в ее легальном определении ст. 779 ГК РФ, подразумевает выполнение действий персоналом исполнителя для выполнения задания заказчика, причем исполнение по договору, то есть искомое заказчиком благо, и есть сама услуга как таковая, материальный результат услуги либо отсутствует вовсе, либо неправообъектен. Пункт 5 ст. 38 НК РФ определяет понятие услуга как деятельность, результаты которой не имеют материального выражения и потребляются в процессе осуществления этой деятельности: будучи экономическим благом сама по себе, услуга по определению тождественна своему результату.

Например, услуга такси (строго говоря, этот вид деятельности российским ГК называется "фрахтование", но его услужный характер от этого не меняется). В отличие от аренды автомобиля, таксопарк-фрахтовщик предоставляет заказчику не право пользования машиной, а действия водителя, которому, в качестве инвентаря, предоставляется автомобиль. Никаких вещных прав на автомобиль у фрахтователя не возникает. Аналогичным образом, услуги по уборке офиса оказываются персоналом исполнителя, а предоставленные им работодателем ведра, швабры и тряпки нужны не заказчику, а уборщицам в качестве инвентаря. Как и в случае с подрядом, услуга может быть оказана только через человека (рабочую силу), поскольку имущество (вещи) по природе своей никаких действий и поступков не совершает и совершать не может.

Здесь сразу возникает недоумение: а если некто предоставляет не уборщиц,  робопылесос, то это услуга или аренда? Или какой тип деятельности осуществляет полностью роботизированный завод? Ответ на эти вопросы очевиден, если не смешивать, как это часто бывает, деятельность и общественные отношения по поводу этой деятельности. Действительно, если некто предоставляет заказчику робопылесос во временное пользование, то это аренда. Имущественные отношения, то есть предоставление арендодателю на время права (владения и пользования) на вещь, так и самой вещи, то есть титульная сделка. Аналогично, роботизированный завод есть вещь, хозяйственное средство. Соответственно, собственник роботизированного завода может либо передать завод в аренду (во владение и пользование или в пользование) заказчику, который изготовит нужные ему вещи, либо изготовить вещь самостоятельно и передать ее заказчику. В обоих случаях имеют место имущественные отношения, разнятся только их предметы: в первом случае это завод, во втором – искомая заказчиком вещь. Экономический результат, при этом, может быть одинаковым.

Иначе говоря, отличие аренды вещи от подряда или услуги с использованием этой вещи очень простое, однозначное и ригидно жесткое: субъект пользования (управления) вещью. Если робопылесос исполняет команды клиента клининга, то это арендные отношения, никакой услуги нет и в помине. Если же рядом с робопылесосом стоит сотрудник клининга с джойстиком, слушающий указания клиента и исполняющий их посредством робопылесоса, то это столь же однозначная услуга. В первом случае субъект деятельности объективно отсутствует, не нужен, да и невозможен. Во втором случае получение заказчиком искомого блага не просто невозможно без участия труда стороны-исполнителя, но и само благо заключается в труде, а характер и техническая природа инвентаря не имеет для заказчика ни экономического, ни юридического значения.

На примере роботизированного завода – собственник или арендатор используют завод для получения изделий в собственность и распоряжения ими по своему усмотрению и на свой риск, подрядчик использует завод для получения заказанных заказчиком изделий с последующей передачей этих изделий в собственность заказчика, исполнитель услуги по управлению заводом просто управляет робозаводом по инструкции заказчика, не приобретая никаких прав на продукцию. То же самое можно сказать о метле: арендованная метла сама пол не выметет, в отличие от услуги клининга с метлой, тем и хорош робопылесос, что его можно взять в аренду, а не заказывать услугу уборщиками неясного происхождения, честности и квалификации. Квалификация робота изложен в его этикетке…

О подряде (выполнении работ) стоит сказать отдельно, потому что квалификация деятельности в качестве подрядной часто сталкивается с определенными трудностями. Действительно, ключевые правовые институты, кроме, пожалуй, интеллектуальной собственности, возникли во время, когда вещи создавались либо в результате естественного хода вещей, то есть "acts of God", либо непосредственно трудом человека. Роботов тогда еще не было, их и представить себе никто не мог, впрочем, были правообъектные рабы. Круг объектов частного права был и остается весьма узок – вещи, отношения по поводу создания и использования вещей, обязанности (то есть долженствование совершить действие или воздержаться от его совершения), а также ответственность. Круг субъектов права был еще уже: человек, обладающий автономией воли, способный действовать по своему усмотрению. Позже появился институт юридических лиц как виртуальное образование, однако волеизъявление и деятельность юридического лица опосредованы его исполнительными и иными органами.

При этом работа (деятельность по упорядочиванию структуры материальных объектов) всегда осуществлялась непосредственно человеком, пусть и с использованием орудий труда. Юридические действия, то есть акты, направленные на изменение структуры юридических прав и обязанностей, вроде подписания договора, завещания и т.п., осуществлялись либо самим субъектом права, либо его представителем, но также всегда человеком. У юридического лица как юридической фикции вовсе нет рук, подписать что-либо оно физически неспособно, тем более не способно юридическое лицо выполнить работу: выполнение юридическим лицом любой работы всегда представляет собой юридическую же фикцию: выполненная работниками работа считается выполненной работодателем, что, однако, не отменяет объективного факта выполнения работы трудом персонала организации. Наделение юридической фикции "правосубъектного образования" свойствами объективной реальности порождает путаницу и клубок противоречий в сознании далеких от теоретической юриспруденции людей.

Подрядная деятельность, как хорошо видно из диспозиции ст. 702 ГК РФ, заключается в последовательном осуществлении двух элементов: (1) создание (переработка) вещи по заданию (заказу) заказчика путем выполнения работы, (2) передача заказчику созданной (переработанной) вещи как результата выполненной работы, то есть гражданское законодательство устанавливает, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить работу и передать заказчику ее результат. Иначе говоря, цель подряда – предоставление заказчику определенной вещи по заданию заказчика, причем заказчика не должен затрагивать способ, которым подрядчик исполнил свое обязательство. Подрядчик может привлечь квалифицированных рабочих, хорошо запрограммированных гигантских человекоподобных роботов, а может воспользоваться волшебной палочкой, ежели таковая у него обрящется. Во всех трех случаях договор подряда, как уже отмечалось, будет исполнен надлежащим образом, если созданная вещь соответствует заданию заказчика. В этом смысле указание ст. 702 ГК РФ на выполнение подрядчиком работы выглядит некоторым избыточным анахронизмом, впрочем, вставление флэш-накопителя в 3D-принтер вполне считается работой в буквальном смысле ст. 702 ГК РФ.

В этом смысле подряд является объектом имущественных отношений, поскольку его цель достигается в момент передачи предмета подряда заказчику, и никак не раньше. Да, законодательство предоставляет заказчику право в некоторой степени контролировать создание подрядчиком предмета подряда, но это право никоим образом не является целью заказчика, скорее являясь некоторой дополнительной гарантией заказчику на получение именно подлинного, а не имитационного результата подряда. Тем более, что во все времена находилось достаточно подрядчиков, желающих подменять цемент песком, нанимать подсобников вместо квалифицированных рабочих и т.п., при этом даже банкротство такого подрядчика не позволяло возместить убытки заказчика.

Таким образом, можно выделить три класса хозяйственной деятельности предприятия, экономически понимаемой как взаимодействие хозяйственных средств и рабочей силы, классифицируется как:

  • Имущественная деятельность, то есть предоставление контрагенту хозяйственных средств предприятия – имущества и (или) имущественных прав (купля-продажа, аренда, лицензирование результатов интеллектуальной деятельности. Персонал предприятия, инвентарь и внеоборотные активы действует по заданию предприятия и обеспечивает его внутренние нужды, труд персонала направлен на логистику и поддержание оборотных активов в оборотоспособном состоянии;
  • Подрядная деятельность, то есть предоставление контрагенту результата взаимодействия хозяйственных средств предприятия и его рабочей силы, то есть материального результата труда работников над оборотными активами посредством основных средств и инвентаря. Персонал предприятия также обеспечивает внутренние его нужды, задания работникам выдает предприятие - подрядчик;
  • Услужная деятельность, то есть предоставление контрагенту труда работников предприятия, обеспеченных основными средствами труда и инвентарем. Задание персоналу выдает заказчик посредством предприятия или вообще непосредственно (красить здесь!)


Нетрудно видеть, что первые два класса легко объединяются в один по признаку использования труда работников для собственных нужд предприятия под управлением предприятия как субъекта деятельности. Действительно, покупателю, например, нужен товар, а не экспедитор, продавец, кассир, бухгалтер или генеральный директор продавца вместе взятые, которые нужны вовсе не покупателю, а только лишь магазину для его собственных магазинных нужд. Доставка товара покупателю не должна считаться отдельной услугой, поскольку необходима не нуждающемуся в товаре покупателю, а продавцу, желающему продать свой товар. Отказ продавца от доставки рассматривается как банальное отсутствие магазина по месту нахождения покупателя.

Таким образом, объединяя имущественный и подрядный классы деятельности, можно получить два класса по признакам объекта деятельности и направленности использования рабочей силы предприятия:

  • Титулярный (имущественные отношения, включая аренду, подряд, лицензирование и т.п.), в рамках которого рабочая сила действует посредством основных средств и инвентаря предприятия по заданию предприятия. Заключается в предоставлении контрагенту имущества и (или) имущественных прав;
  • Услужный, в рамках которого рабочая предприятия сила выполняет задания заказчика посредством основных средств и инвентаря предприятия-исполнителя. Заключается в выполнении определенных действий по заданию заказчика.

 

Связные вещи: незамеченная революция

В далеком 1888 году владелец похоронного бюро в штате Индиана по имени Алмонд Строуджер (Almond Strowger), замученный постоянными утечками информации о перспективных покойниках к конкуренту, супруга которого занимала ответственную должность телефонистки на шнуровом коммутаторе, изобрел первую автоматическую телефонную станцию, на которую 10 марта 1891 г. получил патент US 447918(A). После упорных патентных баталий, так свойственных нарождающейся эпохе интеллектуальной собственности, изобретение быстро распространилось и стало общепринятым во всем цивилизованном мире. В СССР АТС машинного типа производства компании Ларса Эрикссона появилась примерно в 1927 году.

Юристы, в первую очередь – "полевые" адвокаты, активно пользовались телефоном, позволившим получить информацию немедленно, без помощи двуногих посредников с толстой сумкой на ремне, перевозящих конверты с разрисованной буквами бумагой. Тем более удивительно, что никто из юристов не обратил внимание на то, что изобретение Строуджера порождает институциональную революцию в праве – потенциально даже более радикальную, чем возникновение той же интеллектуальной собственности. Если для системы общего права, принятой в США, это еще можно понять, то феерическая неспособность юридического сообщества осознать правовую природу отношений по поводу автоматической связи поистине удивляет и наводит на грустные размышления…

В самом деле, Строуджер изобрел и построил первого полноценного робота. Не счетную машинку типа арифмометра, а полноценный адаптивный автомат с памятью, действующий по  ветвящимся алгоритмам. С момента появления межстанционной сигнализации по соединительным линиям, эти роботы освоили коммуникацию М2М, эвристические алгоритмы, учитывающие теорию массового обслуживания, чуть позже эти алгоритмы стали адаптивными, хоть и без использования нейросетевого подхода и теоремы Байеса. Впрочем, речь идет уже об АТСДШ пятидесятых-шестидесятых годов прошлого века, тем более это относится и к электронным АТСК/АТСКУ.

Между тем, право регулирует общественные отношения (объект права), возникающие между обладающими автономией воли правоспособными субъектами права по поводу предметов права. В этом смысле роботы – ночной кошмар классически образованного юриста: имеется объект, обладающий квазисубъектностью, волеизъявление которого порождает правовые последствия. В легальном своем определении сделка есть действие юридических и физических лиц, направленное на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 173 ГК РФ). Как уже говорилось, воля юридического лица есть воля его органа управления, а работа – труд персонала, потому что запись в ЕГРЮЛ никакой воли и рабочих рук не имеет и иметь не может. Но как быть, например, с эвристическим биржевым автоматом, совершающим сделки с ценными бумагами на колоссальные суммы с другим биржевым автоматом: за каждой такой сделкой вообще не стоит волеизъявление или работа человека. Тем более, если автомат построен на принципах искусственного интеллекта – неважно, в нейросетевом или байесовском варианте алгоритмической базы.

С точки зрения классических правовых институтов появление роботов – революция. С античных времен юриспруденции известны квазиобъекты (рабы), но квазисубъектов в истории права не обнаруживалось никогда – вплоть до 1899 года, когда измученный конкурентами индианский гробовщик Алмонд Строуджер представил первую АТС. К сожалению, юристы эту революцию благополучно не заметили: к тому времени сложилась практика называть все новое и не вполне понятное емким словом "сервис", "услуга", благо что легального определения этого понятия не было и нет ни в общеправовых правопорядках, ни в большинстве правопорядков континентальных, кодифицированных.  Между тем, экономическая природа автоматической телефонной связи носит чисто имущественный характер: собственник АТС предоставляет абонентам АТС во временное пользование, выступая в качестве арендодателя.

Действительно, функционирование АТС, в отличие от шнурового коммутатора или почтовой связи, происходит вообще без участия человека,. Человек лишь осуществляет техническое обслуживание АТС, подобно тому, как управляющая компания обслуживает многоквартирный дом или офисный центр. Продолжительность бесперебойного функционирования сети связи без всякого участия человека и даже без предоставления внешних ресурсов (электропитания и т.п.) определяется примененными техническими решениями и проектной документацией.  Полезность АТС, как и любой современной сети связи, для пользователя заключается в том, что она существует в полнофункциональном состоянии, в готовности к выполнению команд пользователя, который пользуется этой технической системой. Следует подчеркнуть: команды пользователя, переданные посредством терминала пользователя, исполняет сеть связи, а не вовсе не операторская компания, которая вообще не осведомлена об этих командах. Более того, конституционный принцип тайны связи вообще запрещает оператору связи знакомиться с действиями пользователя по использованию сети связи.

Современные системы связи пошли еще дальше: зачастую, они исполняют команды, передачу которых человек вообще никак не инициировал или инициировал опосредованно. Например, в случае любых протокольных handshake’ов или других автоматических коммуникациях, а в предельном случае – при наличии робота на пользовательской стороне. Классический пример – BGP. Современная сеть связи даже на протокольном уровне реализует М2М коммуникацию, обеспечивая не только связь, но и автоматически, без всякого участия человека, адаптируясь к изменению инфраструктуры,  к нарушению или деградации связности. В условиях войны в Ливане интернет вполне функционировал, как функционирует он и в Сирии, несмотря на системную работу государств по изоляции сирийского сегмента сети. Вспоминаются строки Максимилиана Волошина: "Машина – победитель человека, был нужен раб, чтоб вытирать ей пот…"

Таким образом, термин "пользователь" по отношения в области связи является производным не от "пользователя услугами", тем более, что услугами не "пользуются", а, в легальном определении ст. 771 ГК РФ, заказывают их. Термин "пользователь" относится к сети связи как имущественному комплексу, предоставленному пользователю оператором связи как арендодателем во временное пользование. Не "пользователь услугами", это просто традиционная фикция, миф на грани мема, а "пользователь сетью связи". Да, примерно как "пользователь роялем в музыкальном клубе", когда рояль не выбывает из владения арендодателя. Для осознания экономико-правовой сущности телекоммуникации достаточно поставить простой мысленный эксперимент: предположим, оператор связи Х неожиданно и мгновенно исчез с лица Земли вместе с персоналом, договорами, лицензиями и даже записью в ЕГРЮЛ. Что произойдет со связью? В общем случае – ничего. Качество связи будет постепенно деградировать со скоростью, определяемой техническими решениями на этой сети.

Соотношение деятельности оператора связи и сети связи сходно с соотношением автосервиса и автомобиля: автосервис не управляет и не использует автомобиль, хотя и извлекает, в некотором смысле, прибыль из эксплуатации машины водителем. В сущности, оператор связи представляет собой аналог современного каршерингового бизнеса, предоставляющего автомобили… пользователям. Впрочем, каршеринг с его чисто имущественным бизнесом и чисто имущественными отношениями с пользователями, часто именуют "каршеринговый сервис". Дисномия во всей своей красе. Как и "лизинговый сервис", этот оксюморон, встречающийся все чаще и чаще.

Имущественный характер отношений в области связи и, соответственно, титулярный характер телекоммуникации как полезного экономического блага, означает бессодержательность всего корпуса инфокоммуникационного права, вовсе не только российского. Объективное положение дел таково, что никаких "услуг связи" в природе не существует, потому что не существует правосубъектного исполнителя этих услуг. Есть банальное предоставление сети связи пользователю во временное пользование, телекоммуникацию осуществляет не оператор связи, а сам пользователь, который пользуется сетью связи путем выдачи управляющих команд непосредственно техническим средствам связи арендуемой сети. В противном случае можно было бы передавать сигнальную, например, информацию официальными письмами: представить себе такого оператора связи, скажем так, несколько затруднительно.

Таким образом, функциональное назначение сети связи как автоматической системы, автоматически исполняющей определенные команды пользователя, внутреннее устройство сети связи, обеспечивающее автономность ее работы от человека, а также юридический принцип тайны связи (в широком смысле – от тайны сообщений, до конфиденциальности конкретных метаданных) в совокупности означают имущественный характер телекоммуникационного правового отношения (то есть отношения между собственником сети связи и пользователем сети связи) и титулярный же характер соответствующей деятельности. Иначе говоря,  операторы связи и пользователи услугами связи объективно не существуют в качестве таковых, эти институты выдуманы ради освобождения договорных и регуляторных конструкций от жесткости и прямоты вещного права, не позволяющего, с одной стороны, драть с пользователей семь шкур за марсианский воздух, а с другой стороны, позволяющие государству предъявлять экономическим агентам в области связи произвольные требования публично-правового характера.

 

Фрактальная аномия

В истории права дисномия (именование объектов ad hoc, как удобно для конкретного случая) всегда выступает предшественницей аномии: если сову можно назвать глобусом, то почему бы законодательство о защите животных не распространить на модели земного шара, да и на всю полиграфическую продукцию вообще? В результате возникает аномия при формальном наличии писаного права и даже регулярного правоприменения, но получившийся правопорядок оказывается фальшивым как самоварное золото. "Услужный подход" к телекоммуникациям это трогательное единство, частно-государственное партнерство: операторы связи получают возможность обманывать пользователей, продавая им, например, "тарифные планы", то есть ценники, а государство, взамен, получает возможность устанавливать произвольные требования к самим операторам связи, перекладывая на их плечи и бюджеты публично-правовые функции, вроде пропаганды или элементов оперативно-розыскной деятельности. Этакий гоббсовский левиафан наизнанку. "Массаракш" в терминологии братьев Стругацких…

На самом деле, соотношение правовой дисномии и аномии несколько парадоксально, напоминая историю о первичности курицы и яйца. Дело в том, что любое писаное право иерархично и логично, то есть отличается от бесправия наличием системной взаимосвязи норм между собой. Собственно, юрист как раз и отличается тем, что умеет эту взаимосвязь видеть и использовать для адекватной интерпретации нормы. В этом смысле право отграничивает дозволенное от недозволенного, должное от недолжного, области полной свободы усмотрения субъекта от областей с ограниченной свободой и областей со свободой отсутствующей, то есть от областей запрещенного. В условиях дисномии право утрачивает логичность и иерархичность, области правового регулирования сначала напоминают пятна на шкуре жирафа, а потом и вовсе пересекаются друг с другом, образуя причудливый узор. Некий порядок за этой конструкцией просматривается, но если подвергнуть ее строгому анализу, то корреляционные характеристики и энтропия окажутся на уровне хаоса. То есть изображение областей регулирование похоже на фрактал: видимость порядка при наличии хаоса.

Отсюда следует фундаментальная особенность фрактальной аномии: изобилие невзаимосвязанных норм не порождает право, но порождает правоприменение. Чем больше случайных норм ad hoc, правовых заплаток, принятых "по случаю", тем меньше права в данном правопорядке. Иначе говоря, таким путем право превращается в имитацию права, упорядоченность – в хаотическую ее имитацию, правопорядок – в беззаконие, лишь имитирующее правопорядок, правоприменение становится по сути своей произвольным. Аномию в условиях изобилия правовых норм можно назвать "фрактальной аномией" или аномией имитации правопорядка. Экономические последствия такой аномии очевидны: с одной, частной, стороны, бизнес начинает продавать потребителям имитацию экономического блага, с другой, публичной, стороны, возникают бизнес-паразиты, которые получают деньги и извлекают прибыль, не производя вообще никакого блага, паразитируя на обязанности экономических агентов заключать с ними сделки. С третьей стороны, государство, как уже отмечалось, устанавливает произвольные требования к экономическим агентам, исходя из своих интересов, иногда – интересов вполне персонифицированных.

Вообще говоря, любая экономическая система представляет собой некоторое подобие двигателя внутреннего сгорания. С одной стороны, необходим нагреватель, топка, сжигающая ресурсы для увеличения количества движения микроструктуры. Персонал должен крутиться как белка в колесе! С другой стороны, необходим холодильник для снижения неизбежно растущей в результате повышения температуры энтропии, то есть упорядочение. Прибыль, подобно циклической работе, возникает в области, ограниченной "экономическими изотермами и адиабатами". Понятно, что право представляет собой аналог холодильника, упорядочивает и структурирует экономическую деятельность. Имитация холодильника путем "подкрутки" термометра на торпеде некоторое время работает, но очень скоро гордый кулак дружбы напомнит о невозможности имитации объективного закона. Аномия и есть неисправность холодильника, дефицит охлаждения, прикрываемый имитацией путем искажения показаний термометра.

В современном мире право становится придатком экономики: декларируется цель создания максимально комфортной правовой среды для бизнеса. Однако, это означает, что холодильник становится частью нагревателя, что приводит к кризису и краху системы в среднесрочной перспективе. Такие кризисы наблюдались неоднократно, их относительно локальный характер связан только с незавершенностью процесса интеграции права в экономику, поэтому в кризисных ситуациях правовые механизмы еще срабатывают, упорядочивая и соединяя в структуру разлетающиеся осколки. С другой стороны, нагромождение норм по любому поводу лишает человека навыка самостоятельного мышления, к инволюции сначала когнитивной, а затем и эмоциональной сфер психики. Такой человек легко поддается несложной манипуляции, ему нетрудно продать все что угодно, он напоминает верблюда в Сахаре с удовольствием покупающего мешки с песком…

Итак, искусственное дисномическое внедрение в групповое сознание отрасли связи услужной модели телекоммуникаций вместо титулярной, то есть "услуга" вместо "аренды", обязательственное отношение вместо вещного, породило в отрасли состояние аномии, при котором правовые институты вступают в противоречие с общественными отношениями, составляющими объект этих институтов. Мертоновская аномия особого рода – фрактальная аномия, при которой правовые институты умножаются настолько, что экономически эффективным становится либо бизнес паразитический, либо действующий в "промежутках" между зарегулированными областями. Это справедливо не только в отношении телекоммуникаций: термин "услуга", лишенный в континентальном праве даже легального определения, оказался чрезвычайно удобным как для бизнеса, так и для государства. В свою очередь, все тот же Роберт Мертон в известной работе семидесятилетней давности "Социальная теория и социальная структура" предложил пять стратегий адаптации к аномии, о которых будет сказано далее – конформизм, инновация, ритуализм, ретритизм и, наконец, бунт, надо подчеркнуть, не против государства и правового порядка, а против аномии как противоположности правопорядка даже в форме его, правопорядка, имитации.

Можно заметить, что искусственность и противоречивость дисномии все равно заметна внимательному наблюдателю через анализ языковых конструкций. Например, "пользователь услугами" (должно быть "заказчик услуг") вместо "пользователь сети", единственность деятельности в области связи (в лицензии вносятся наименования видов деятельности, а не сами виды деятельности), да и сама деятельность "в области" связи вместо "предоставление связи". Никакой "аномизирующий" законодатель, занятый поточным производством нормативных актов, не сможет затолкать все уши подлинных отношений в туман аномического нагромождения законодательных актов.

 

Левиафаново благо

Отрасль телекоммуникаций оказалась в двойственном положении с самого начала ее либерализации, то есть перехода от единого "обязанного перед обществом" (incumbent) оператора к парадигме "сети связи общего пользования", состоящей из частных сетей связи. С точки зрения своего субъектного состава сеть связи общего пользования представляет собой неформальный "кондоминиум", неправосубъектное сообщество операторов взаимодействующих сетей, объединенных по принципу змеи, плывущей на черепахе посреди Амазонки: "сброшу – укусит, укушу – сбросит". При этом любое государство рассматривало связь как ключевой элемент своей инфраструктуры и довольно жестко препятствовало использованию связности в качестве инструмента конкурентной борьбы, что, впрочем, не предотвратило пиринговые конфликты и войны, причем не только в Интернет.

Однако, развитие интернет существенным образом изменило ситуацию: вместо инфраструктуры "субъекты международного права" неожиданно для себя получили полнофункциональную структуру распространения информации. Мало того, эта структура оказалась неподведомственной какой-либо публичной юрисдикции, в результате чего коллизии правопорядков из экзотических дел, рассматриваемых судами в течение лет, если не десятилетий, превратились в юридическую обыденность, зачастую требующую немедленной реакции не витающих в эмпиреях высокого правотворчества высоких судов, а правоохранительных и судебных органов "земельного" уровня. Кроме того, создание непротиворечивого легального описания либерализованной отрасли в рамках услужной парадигмы оказалось просто невозможным – на самом деле по причине отсутствия объекта и предмета регулирования. Сначала законодатели переживали по этому поводу, а потом привыкли и научились извлекать удовольствие.

Мало того, публичные власти государств очень быстро убедились в политической значимости интернет: какие-то непонятно откуда взявшиеся частные лица вдруг приобретали и так же легко теряли популярность миллионных аудиторий, незнакомые люди объединялись в малые и средние группы, из которых буквально за считанные годы вырастали и уходили в небытие группы большие… Мессенджеры обеспечили возможность содержательного общения миллионам людей, создали альтернативные средства массовой информации, толком никому не подконтрольные. И все это происходило гораздо быстрее, чем вращались потроха традиционных политических институций. Такая свобода недолго пугала политиков – они научились ей пользоваться. Но не все. И не везде.

Самая простая, примитивная реакция публичной власти на "структуризацию" интернет вполне очевидна и традиционна до политического автоматизма: организовать и возглавить, неорганизованное и невозглавляемое обесценить, запретить и покарать. Проблема лишь в том, что интернет по своей технологической природе имеет встроенные механизмы защиты связности от внешнего воздействия: все-таки, DARPA занималась военными разработками, причем иногда у нее это великолепно получалось. Кроме того, непонятно, как ненароком не выбросить ребенка вместе с грязной политической водой. И уж совсем непонятно, на каких легальных основаниях всем этим заниматься: попытки установить правовой порядок в Интернет всякий раз сталкиваются с юридическими сложностями, которые никто не научился разрешать сколько-нибудь удовлетворительным образом.

Первая юридическая проблема - это проблема юрисдикции: какой правопорядок должен регулировать информационные отношения между объектами, находящимися в разных юрисдикциях. Юридически непротиворечивого решения этой проблемы так никем и не найдено. Фактически, каждое государство рассматривает весь интернет как принадлежность своей юрисдикции, просто некоторые части, увы, недоступны для правоприменительных органов. Обязали собственника Telegram, а он взял, и не обязался. Запретила Болгария интернет-казино, а они взяли и не запретились. В этом случае государство принимает обиженно-разозленный вид и отрезает от себя ренегатов разного рода фильтрами и блокировками. Вроде как "ну и сидите там сами на своем горшке, но без меня!" Оборотной стороной проблемы юрисдикции стал вопрос налогообложения доходов от деятельности в Интернет, причем, в первую очередь – косвенными налогами. Российский законодатель, располагая банхаммером Роскомнадзора, придумал формальные критерии, на основании которых требует от продавцов "электронных услуг" постановки на налоговый учет и уплаты НДС под угрозой блокировки. Само решение не новость для мира, в отличие от механизма принуждения. КНР, например, пока не использует свой блокировщик в фискальных целях.

Вторая проблема – это проблема безопасности и устойчивости. Отношения между суверенами где-то, наверное, актуально существующего международного права обычно не отличаются любвеобильностью, напоминая песочницу детского сада: толкаются, ругаются, а при случае могут и совком огреть, или песком в глаза сыпануть. Отсюда растет паранояльный ужас государства, инфраструктуру которого контролирует другое государство: не каждый способен доверять льву так, как это делает кладущий собственную голову в пасть хищника дрессировщик, тем более, что такие фокусы нередко заканчиваются прискорбно для шоумена. Поверить в то, что интернет имеет встроенные механизмы защиты устойчивости, публичная власть публично не может. Или делает вид, ради демонстрации своего доминирующего положения, чем провоцирует другие юрисдикции принимать защитные меры. Тем более, что никаких мер на самом деле не требуется и вся борьба сводится к имитации, зачастую, приводящей к космическому росту выручки отдельных интересантов.

Третья проблема - это проблема контента, отчасти связанная с двумя предыдущими. С одной стороны, контент формирует общественное сознание, причем все в большей и большей степени: СМИ и художественно-публицистическая литература постепенно уступают роль "инженеров человеческих душ" социальным сетям и прочим "организаторам распространения информации". С точки зрения государства наиболее ценным ресурсом организаторов распространения информации (ОРИ) в "социоинженерном" качестве является модерация со всеми ее инструментами от банхаммера до мягкой "предупреждалки". С другой, контент отражает состояние сознания – как общественного, так и частного, что, казалось бы, предоставляет широчайшие возможности для оперативной работы спецслужб. В таких условиях публичные власти любой страны стараются искать баланс между блокировкой "чужой" социальной инженерии и оперативными возможностями…

Однако, блокировка контента сталкивается с распиаренной адептами объективного права концепцией прав человека, которая предусматривает абсолютное право на свободу слова и печати, которое может быть ограничено законодателем только в исключительных случаях для защиты других прав человека. Поскольку число поводов для ограничения распространения информации становится все больше и, следуя закону Вебера-Фехнера, обещает расти по экспоненте, то отечественный законодатель изобрел особое субъективное право: право на отсутствие информации. Определенная логика в этом институте имеется: если информация причиняет вред (в частности, психическому или психологическому здоровью), то человек, в силу права на благоприятную среду обитания, вправе не подвергаться воздействию такой информации. Решать, какая именно информация вредна для детей, а потом и взрослых, будет, естественно, опосредованное государством общество как источник социальной нормы.

Реакция европейских юристов на "безинформационное право" парадоксальна: сначала полное неприятие этого института, но по прошествии некоторого времени срабатывает механизм Овертона и логики окружающей дискурсивной среды, и те же самые европейские юристы вдруг начинают признавать, что "в этом что-то есть". Нетрудно предсказать, что данное изобретение российского законодателя имеет большое будущее не только в Европе, но и в США и Великобритании, в которой уже в открытую говорят о необходимости очистки информационных овец от вредных информационных же козлищ. В ближайшее время ЕС также сдвинется с места: ожидается директива или даже регламент, которым операторам связи государств-членов ЕС будет предписано блокировать… террористический (читай – экстремистский) контент в течение часа после получения соответствующего требования от правоохранительного органа (не суда!) Отсюда до реестра запрещенных сайтов и проекта "Ревизор" ровно один шаг, причем естественный и логичный. Дело пошло в тело.

Таким образом, с точки зрения государства инфокоммуникации представляют собой ценнейший ресурс – инфраструктура информационного обмена (телекоммуникации), на которую накладывается инструмент пропаганды (контент). Естественное желание публичной власти заключается в суверенизации такого ресурса, причем под суверенизацией понимается, с одной стороны, недоступность обладанию внешних агентов, с другой стороны – возможность установления произвольных требований к операторам ресурса. Учитывая, что государство рассматривает себя как квинтэссенцию общественного блага, государственная пропаганда считается благом, а антигосударственные и, постепенно, "внегосударственные" информационные воздействия – вредным злом, отравляющим психику гражданина, и подлежащим фильтрации в рамках реализации безинформационного права, как яд душевный. В отношении инфраструктуры государство ждет от ее операторов осуществления оперативно-розыскной деятельности в интересах государства.

Кроме того, государство активно создает и защищает ниши для тех, кто своим абсолютным этатизмом заслуживает права паразитировать на экономике. Операторы фискальных данных, удостоверяющие центры, поставщики фискальных накопителей, СОРМ, СХД, DPI,  все эти ЕГАИСы и прочие Меркурии, обслуживание контрольно-кассовой техники и прочие, и прочие бизнесы такого рода, не производящие какое-либо полезное благо и существующие только постольку, поскольку государство волевым решением обязало "реальный" бизнес оплачивать деятельность подобного рода организаций. С другой стороны государство непосредственно оплачивает деятельность некоторых организаций, не производящих полезное благо – от поставщиков "ревизоров" до неясных пока "технических средств противодействия угрозам". Реализация такой политики возможна только в условиях фрактальной аномии, в противном случае логическая системная взаимосвязь правовых норм просто не позволит придать видимость легальности бесчисленным обременениям и ограничениям. Логика – штука ригидная и пропаганде не поддается.

Вышесказанное никак нельзя понимать, как утверждение о наличии некоей злой воли в действиях государства и бизнеса. Напротив, психологи знают, что в основе любого поведения психически здорового человека всегда лежит позитивное намерение, людей, ищущих "что бы такого сделать плохого" на госслужбе, как и в руководстве бизнеса не бывает, каждый стремится совершить благо не только для себя, но и для общества. Причем для госслужащих приоритет общественного блага общепринят. Вопрос только в том, как они это благо понимают и какими средствами стремятся его достичь. Из этого отнюдь не следует отсутствие коррупционных мотивов, но даже отъявленный коррупционер все равно стремится создавать благо для общества в целом, просто не забывая при этом свои собственные интересы. Остальное делает великая сила самоубеждения.

Фрактальная аномия оказывается идеальной юридической средой для совмещения делового и государственного интереса. Пусть это совмещение носит имитационный характер – качественную имитацию заметить трудно, а при нежелании замечать, так и вовсе невозможно. Но гармония отношений длится ровно пока длится и соблюдается неявный и неформальный уговор между бизнесом и государством – уговор, согласно которому деятельность сторон регулируется здравым смыслом и основным законом этики. Как только уговор рушится – рушится и целесообразность аномии, которая превращается в кошмар "регуляторного беспредела" для слабой стороны. За редчайшими и непродолжительными исключениями слабейшей стороной оказывается, бизнес, который в принципе ничего не может противопоставить воле государства.

Действительно, в силу закона Вебера-Фехнера каждое последующее регуляторное воздействие должно быть кратно мощнее предыдущего, в противном случае его просто не заметят. Действие закона Вебера-Фехнера в социальной среде ограничивается либо здравым смыслом и добровольным воздержанием законодателя, либо правом, которое, посредством правоприменительных органов, формирует цепочки отрицательных обратных связей, препятствующих "разносу" социальной системы. По существу, основная цель и содержание права как раз и состоит в противодействии произвольному регулированию по закону Вебера-Фехнера, других системных регуляторов "холодильного" типа у общества просто нет, если не считать, конечно, выборы и прочие демократические процедуры, которые, однако, воплощаются тоже посредством права.

Кроме того, еще Мак Люэн в настольной книжке социальных инженеров "Понимание медиа" отмечал, что современный человек феноменальным образом передает функции органов чувств техническим средствам. Грубо говоря, вместо хорошего ночного зрения можно воспользоваться мощным фонарем. Разумеется, это приводит к инволюции, постепенной деградации, органов чувств за их ненадобностью. Но это вопрос первой павловской сигнальной системы, тогда как в случае социальных сетей и прочих организаторов распространения информации человек передает им чувства второй сигнальной системы, мысли и эмоции. Надо ли после этого удивляться инволюции когнитивной и мыслительной сферы современного человека?

Тем более, с точки зрения современного государства, суверенизация инфокоммуникаций является задачей насущной и совершенно необходимой, хотя бы с патерналистской целью, за которой просматривается цели политические и фискальные. Но государство, как и операторы связи, само подпало под магию "услужной телекоммуникации", поэтому задача суверенизации роботов решается как задача суверенизации их, роботов, деятельности, что со всей очевидностью онтологически неразрешимо. Роботы действуют по своим алгоритмам и на аномические импульсы государства не реагируют. Например, показательна история с запретом мессенджера "телеграм" в России: операторы вполне конформно выполняли требования регулятора и блокировали предписанные сети. Однако, робот сопротивлялся – не без помощи человека, естественно, добавлявшего роботу недостающий ресурс. Но сопротивлялся именно робот – и выиграл гонку. Запрещенный телеграм так и остался доступным в России. Суверенизация оказалась неполной.

 

Фантомная суверенизация

Здоровье тускло засветилось сквозь хилость первых постановлений, неисполнение которых – лишь свидетельство живого ума и сообразительности народов, с трудом населяющих нашу страну. Здравый смысл уже начал бродить в массах. Добредет и до верхов. 
Роман Карцев, "У нас будет лучше!"

 

Как уже отмечалось выше, закон Вебера-Фехнера имеет объективный характер и в условиях фрактальной аномии деятельность законодателя и отраслевого регулятора вполне подчиняется этому закону: каждое последующее значимое регуляторное воздействие оказывается кратно "мощнее" предыдущего, невзирая на свою технологическую или юридическую содержательность и исполнимость. История российского телекома начиналась с невнятных и запутанных правил лицензирования и ввода сетей связи в эксплуатацию. Затем появился СОРМ-1, потом СОРМ-2, СОРМ-3, СХД по пакету Яровой, 01.05.2019 г. принят федеральный закон 90-ФЗ "О суверенном рунете"… Экспоненциальный характер регуляторного воздействия очевиден, во времена баталий вокруг СОРМ-2 никто даже представить себе не мог требования  СХД. Когда обсуждали СХД Яровой, никто не предполагал, что появятся требования 90-ФЗ. Равным образом, невозможно представить требования, которые появятся после 90-ФЗ, но эти требования будут весьма суровыми.

С другой стороны, в основе дисномии и фрактальной аномии лежит регулирование несуществующих объектов в отношении несуществующих предметов, поэтому законодатель постепенно уходит в бредоподобную виртуальность, создавая нормы, которые просто невозможно применить к какой либо деятельности. То есть тяжесть регулятивного воздействия, обусловленная законом Вебера-Фехнера, компенсируется отсутствием обязанного субъекта. Так, например, вполне можно обязать всех гномов и гоблинов носить желтые штаны под угрозой применения к ним высшей меры наказания на месте обнаружения. Вот только отсутствие в природе гномов и гоблинов делает эту норму совершенно безобидной по сути, хотя и очень жесткой по форме. Это обстоятельство, однако, не препятствует на следующем законодательном цикле принятию новых, кратно более жестких норм, применимых к реальным субъектам. Хаотические процессы, к сожалению, непредсказуемы.

Попытка законодателя "суверенизировать" российский сегмент сети Интернет кристаллизовалась в "первомайском" федеральном законе от 01.05.2019 г. №90-ФЗ, который имеет двойственный характер. С одной стороны, этот закон впервые отходит от характерной для ЗоС бинарной модели телекоммуникационного правоотношения "оператор – пользователь". Крайне важной, но почти никем не замеченной новацией 90-ФЗ является положение о том, что "обеспечение устойчивого, безопасного и целостного функционирования на территории Российской Федерации информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" осуществляется, помимо операторов связи (1), и другими субъектами – собственниками или иными владельцами: технологических сетей связи (2), точек обмена трафиком (3), линий связи, пересекающих Государственную границу РФ, а также иными лицами, имеющими номер автономной системы (5). На самом деле это маленькая революция в российском телекоммуникационном праве – другое дело, что никаких значимых последствий эта новация пока иметь не будет.

Значимые новации 90-ФЗ в сущности сводятся к следующему:

  1. Расширение круга обязанных лиц;
  2. Обязанность операторов связи внедрять технические средства противодействия угрозам (ТСПУ) за счет бюджета, перенос функционала блокировки запрещенной информации на ТСПУ;
  3. Приравнивание собственников и иных владельцев технологических сетей, имеющих номер автономной системы, к операторам связи в части внедрения СОРМ, фильтров запрещенной информации и агентов "Ревизор";
  4. Установление некоторых требований к точкам обмена трафиком, причем присоединение сетей связи выведено из под действия этих требований;
  5. Создание централизованного управления сетью связи общего пользования и центра мониторинга на базе ГРЧС.
  6. Создание национальной системы доменных имен;
  7. Представление обязанными лицами разнообразных отчетов в Роскомнадзор и участие в учениях.


Расширение круга обязанных лиц, как уже говорилось, потенциально создает зародыш нового правового пространства инфокоммуникаций с переходом от регулирования несуществующей услуги связи к регулированию имущественных отношений в связи и по поводу телекоммуникации. Однако в данном федеральном законе это пространство никак не реализовано и, скорее всего, законодатель и вовсе не имел такого намерения. Требования к IX сводятся к внесению их в соответствующий реестр и наделению некоторыми функциями надзора за соблюдением участниками некоторых норм законодательства в области связи (внедрение СОРМ и т.п.), что, в условиях необязательности межсетевого взаимодействия через IX, просто снизит коммерческую привлекательность точек обмена трафиком. Создание централизованного управления сетью связи общего пользования заявлено декларативно и сводится к освоению бюджета на строительство центра мониторинга. Теоретически, в режиме ЦУ регулятор вправе отдавать указания, обязательные для исполнения всеми автономными системами России, однако неясно, что это могут быть за указания, отсутствует и ответственность за их игнорирование.

Не раскрывает закон и что из себя представляет национальная система доменных имен, как она взаимодействует с глобальной DNS. Что же касается учений и разнообразных отчетов, то российскому бизнесу к отчетам не привыкать. Достоверность таких отчетов невелика, причем не по причине сознательного искажения данных, а просто в силу нежелания заниматься бумажной работой и недостатка квалификации у составителей отчетов. Тем более, что никакой ответственности за непредоставление сведений или предоставление недостоверных сведений законом не предусмотрено. Российское правосознание, надо признать, не склонно воспринимать в качестве обязательных любые требования, если их несоблюдение не влечет юридическую ответственность, поэтому вряд ли данные нормы будут восприняты иначе как "благопожелание господина почтеннейшего начальника". Регулятор может применить санкции только в отношении операторов связи через составление протоколов по ч. 3 ст. 14.1 КоАП по признакам осуществления предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных условий, однако в отношении иных обязанных лиц Роскомнадзор юридически бессилен.

Существенная часть закона посвящена обязанностям "собственника или иного владельца технологической сети связи, имеющего номер автономной системы". Между тем, таких лиц вообще не существует и существовать не может в силу прямого запрета ЗоС на присоединение технологических сетей к сети связи общего пользования, что делает невозможным использование ASN. Скорее всего, имелись в виду выделенные сети, которые указываются в ЗоС, однако никак не регулируются законом 90-ФЗ. Удивительно, как такая ошибка могла уцелеть после стольких этапов нормоконтроля, которым подвергается любой законопроект… но факт остается фактом: 90-ФЗ устанавливает легальные требования к нелегальной деятельности. Юридический оксюморон налицо, впрочем, никаких юридических последствий данная норма иметь не будет.

Таким образом, из всех новаций ЗоС, введенных через 90-ФЗ, остается безвозмездное для операторов внедрение технических средств противодействия угрозам (ТСПУ), напоминающее внедрение "агента "Ревизор" в относительно недалеком прошлом. ТСПУ подлежат установке только на сетях операторов связи, другие обязанные лица избавлены от этого бремени. Состав, способ и цель функционирования ТСПУ в законе не указывается, однако можно с определенностью предположить, что ТСПУ будет обладать функционалом DPI. С меньшей определенностью можно предположить, что другой функцией ТСПУ станет рут-сервер, взаимодействующий с пограничными маршрутизаторами данной автономной системы.

Проблемы, возникающие с использованием DPI при повсеместном внедрении HTTPS/TLS и VPN с криптозащитой, хорошо известны и предметом настоящего исследования не являются. Тем более, что не вполне понятно, каким именно угрозам противодействуют эти устройства, по всей видимости речь идет об обеспечении безопасного функционирования интернет, при этом, под безопасностью функционирования дисномически понимается реализация права на отсутствие информации, то есть фильтрация зловредного контента. Зато оператор связи, внедривший ТСПУ, освобождается от применения иных фильтров запрещенной информации. Равным образом, оператор связи не несет ответственность за перерывы связи, вызванные сбоями ТСПУ или ошибками администратора ТСПУ. По всей видимости, такие проблемы рассматриваются как невезение пользователя.

Так же сомнительна эффективность рут-сервера, поддерживающего таблицу маршрутизации, составленную центром мониторинга – неясно, каким угрозам противодействует эта система. Абстрактно теоретически такой рут-сервер может оказаться (а может и не оказаться) полезным в случае массированной атаки типа BGP hijacking, но ее вероятность крайне невелика. Атака на отдельную автономную систему не будет воспринята центром мониторинга как атака на весь российский интернет и никаких специальных мер общесистемного характера не повлечет. С другой стороны, глобальный и общеобязательный государственно управляемый рут-сервис в пределах российского сегмента интернет даст регулятору возможность управлять связностью в широких пределах. Вопрос только, зачем?

Таким образом, единственным значимым последствием 90-ФЗ будет внедрение ТСПУ с неясным функционалом на сетях операторов связи плюс изрядный объем не очень достоверной и полной отчетности, которую будет собирать Роскомнадзор от собственников и иных владельцев трансграничных линий связи, точек обмена трафиком, а также вообще всех отечественных держателей номеров автономных систем. Понятно, что если отчетность окажется обременительной, то номера автономных систем отечественных сетей как-то вдруг окажутся принадлежащими иностранным организациям, тем более, что присутствующие на российском рынке дочерние компании крупных западных операторов так и поступают – своих ASN у таких дочек просто нет и под действие закона 90-ФЗ они не подпадают.

Вообще, закон 90-ФЗ иллюстрирует классический эффект фрактальной аномии: законодательство есть, а права – нет, потому что отсутствие объекта и предмета регулирования превращает законодательный акт в неудачную беллетристику, написанную каким-то постиндустриальным новоязом. Ошибка законодателя в части законодательного регулирования нелегальной деятельности операторов технологических сетей, взаимодействующих с сетью связи общего пользования, лишь подтверждает абсурдность аномичного квазирегулирования. С другой стороны, следующий законодательный акт, который по неумолимому закону Вебера-Фехнера станет кратно эффектней, чем 90-ФЗ в своем идеальном обличье, вполне может попасть в болевые точки деятельности в области связи в Российской Федерации. И даже наверняка попадет, ведь Фантомас разбушевался отнюдь не на шутку...

 

Бес паники

…болезнь приобретает здоровые формы.
Роман Карцев, "У нас будет лучше!"

Фрактальная аномия всегда связана с манипуляцией общественным сознанием, в основе которой лежат два психических состояния – выученная беспомощность и выученное чувство вины. Первое есть глубокий пессимизм, когда человек удачу относит на счёт внешних обстоятельств, а неудачу принимает на свой счёт. В результате оказывается, что правильное поведение в случае возникновения проблемы – не делать ничего. Мотивационная, когнитивная, эмоциональная пассивность, возбудимость, бессистемная активность… В живодерском, по нынешним этическим представлениям, эксперименте Мартина Селигмана собак били током в закрытой клетке. Затем клетку открывали, но собаки не пытались из нее выпрыгнуть, ограничиваясь кружением по клетке и скулением в ответ на "электростимуляцию". Желающие могут отыскать видеозапись эксперимента с выученной беспомощностью блох, очень отрезвляющее зрелище. Аномия, когда юридическая ответственность зависит не от поведения субъекта, а от постоянно меняющихся правил и обстоятельств правоприменения, как раз и вырабатывает беспомощность.

Выученная беспомощность кажется состоянием мрачным и депрессивным. Однако, психика весьма адаптивна и даже в таком положении находит положительные для себя возможности через манипуляцию выученным чувством вины. Выученное чувство вины – классическая "обратная" манипуляция, когда беспомощный человек требует для себя преференций, создавая в своих контрагентах ощущение вины перед ним, таким слабым, немощным, но добрым и жертвенным. Этот механизм, будучи довольно примитивным, работает и на социальном уровне, когда социальная группа формирует в своих членах выученную вину за все хорошее, что группа сделала, могла бы сделать, или обещает сделать для своих нерадивых членов.

С другой стороны, шизоидная акцентуация квазипсихики государства, сама может быть следствием выученного чувства вины на фоне исторически длинной цепочки неудач государственного строительства. Понятно, что выученная вина в этом случае проявляется как этатический конформизм на фоне резкого, но только лишь словесного, неприятия положения дел. Банальная критика, в сущности – критиканство, вместо попыток выпрыгнуть из аномической клетки и старательное соблюдение ужесточающихся и расширяющихся по Веберу-Фехнеру правил. Чувство вины, конформизм и подсознательное желание использовать аномию в своих частных целях в конкурентной борьбе, а то и получить долю паразитического пирога, исключает возможность консолидации отрасли на уровне общеотраслевых некоммерческих организаций.

Некоторым может показаться, что фрактальная аномия это и есть свобода. Отнюдь нет, в условиях аномии никто не может быть свободным, потому что практически отсутствует грань должного и недолжного, допустимого и недопустимого, каждый может быть привлечен к ответственности за что угодно. Из этого следует пять предложенных Робертом Мертоном стратегий адаптации к аномии, модифицированных для адаптации бизнеса к аномии фрактальной:

  1. Конформность – действия в согласии с желанием, требованиями и подходами публичной власти. К сожалению, закон Вебера-Фехнера делает эту стратегию бессмысленной: рано или поздно экспоненциально растущие требования регулятора достигнут невыполнимого уровня;
  2. Ритуализм – игнорирование желания публичной власти, но формальное и предельно строгое выполнение ее требований, следование параграфу и букве. Успешности этой стратегии препятствует фрактальность аномии, непредсказуемость, пластичность, лабильность требований, а с другой стороны – опять же закон Вебера-Фехнера, усиливающий требования по экспоненте от времени;
  3. Мятеж – борьба против всего плохого за все хорошее. Мятеж, по выражению Джона Харингтона, не может кончится удачей – в противном случае его зовут иначе. Стратегия совершенно неприемлемая для бизнеса, потому что никаких сил и средств для противостояния публичной власти у бизнеса никогда не было, нет, и не будет. И это очень хорошо для общества;
  4. Ретритизм – выход из области аномии в сферу устойчивого правового режима. Фрактальная аномия не может быть всеобъемлющей. Если государство поддерживает правопорядок в целом, то наиболее стабильная и наименее подверженная аномии сфера это имущественные отношения и вещное право;
  5. Инновация – разработка неправообъектных продуктов, таких, что право их не регулирует вообще. Желательно, неправообъектных в принципе (это почти невозможно), либо неправообъектных актуально, в том смысле, что для их правовой объективации потребуется существенная перестройка наличных правовых институтов, что представляется крайне затруднительной задачей для публичной власти.


Выученная беспомощность экономических агентов порождает еще один квазипсихический феномен – эффект созависимости, когда конформность любым требованиям регулятора, или, наоборот, противостояние регулятору, воспринимается как источник комфорта. При этом конформистская или нонконформистская ценностная установка подкрепляется конативно, например, через чувство принадлежности группе, которое удостоилось специального уровня в пирамиде Маслоу… По сути образуются две секты – конформисты и нонконформисты, причем конформисты ворчат по поводу аномии, но ехидно ждут объективно неизбежного поражения нонконформистов. В этом смысле, конформизм, мятежный нонконформизм и даже нейтральный бюрократический ритуализм эквивалентны в своей бесперспективности.

Напротив, ретритизм и инновация создают методологическую основу для системно устойчивого бизнеса в условиях фрактальной аномии, однако, по сути, означают выход из области аномии в сферу относительной определенности и стабильности правовых отношений. Здесь следует отметить, что фрактальная аномия в инфокоммуникациях характерна для всех без исключения правопорядков, допускающих предпринимательскую деятельность в области связи. Вопрос только в степени аномии и текущем местоположении состояния регулятора на экспоненте Вебера-Фехнера, в наличии и эффективности социальных обратных связей, препятствующих экспоненциальному росту регулирования – экспоненту такие обратные связи "не победят", но замедлить продвижение по оси относительного времени вполне могут. Практика показывает, что Россия находится в первых рядах последователей основного психофизиологического закона, то есть наше настоящее это европейское, например, будущее в среднесрочной перспективе.

Ретритизм в телекоммуникационной отрасли означает переход от услужного типа деятельности к имущественному типу, тем более, что это относительно несложно сделать на практике. Достаточно составить договор аренды сети связи, предметом которого будет предоставление (не передача, а именно предоставление) сети связи во временное пользование пользователю (арендатору), при этом число одновременных пользователей ограничивается только техническими характеристиками сети. Пользователь (арендатор) в свою очередь выплачивает арендодателю арендную плату, которая может устанавливаться как в твердой сумме, так и зависеть от интенсивности пользования имуществом, то есть зависеть от трафика или гарантированной полосы пропускания. При этом критически важно исключить из договора предоставление пользователю (арендатору) собственно телекоммуникации, поскольку телекоммуникацию осуществляет сам пользователь путем выдачи арендуемой сети соответствующих команд. Для целей такого договора сеть связи можно определить, например, как "автоматическая система, предназначенная для передачи данных, отправителем или получателем которых является пользователь, путем автоматического исполнения команд в протокольно заданном формате, полученных этой системой от оборудования пользователя".

Договором желательно предусмотреть именно обязанность арендодателя предоставить сеть во временное пользование ("арендодатель обязуется предоставить…") с целью подчеркнуть консенсуальный характер сделки. Капитальный и текущий ремонт, а также техническое обслуживание осуществляет арендодатель, он же обеспечивает арендуемое имущество коммунальными услугами (размещение, электроснабжение, связь). Договором можно предусмотреть любую непротиворечащую законодательству цель использования арендуемого имущества пользователем в пределах его основного назначения, в том числе для телекоммуникации с иными сетями связи, однако из договора должно однозначно следовать, что никаких обязательств по приему, передаче, обработке и хранению сообщений электросвязи арендодатель на себя не принимает, а исполнение по договору исчерпывается предоставлением имущества и обеспечением его работоспособности по основному назначению. Разумеется, с точки зрения маркетинга продвижение такого договора представляет собой непростую задачу, но, судя по многим признакам, альтернативы данной конструкции для небольших операторов связи практически не существует.

Концепцию телекоммуникации как имущественных отношений между пользователем, собственником сети связи и собственниками других сетей связи можно условно назвать "связные вещи". Эту парадигму можно использовать не только применительно к электросвязи, но и в области информационных технологий: например, вместо "облачного сервиса" предоставлять в пользование систему хранения данных, вместо "сервиса социальной сети" предоставлять в пользование реализующий ее аппаратно-программный комплекс и избавиться тем самым, в частности, от ряда требований по порядку хранения и обработки персональных данных, поскольку в этом случае хранит и обрабатывает свои персональные данные сам пользователь, который волен это делать как хочет и где хочет. При аккуратном составлении договора аренды риск переквалификации сделки на "услужную" ничтожно мал: просто нет заинтересованного лица, ведь Роскомнадзор таким правом не обладает, а органы МВД с имущественными отношениями стараются не связываться – просто истребуют договор для проверки, тем и ограничатся.

В то же время, обеспечение связи, "олдскульный телеком", само по себе не обеспечивает надежность и устойчивость бизнеса, маржа весьма невелика и снижается, капитальные затраты высоки и имеют тенденцию к росту независимо от требований регулятора. Всякого рода дополнительные виды обслуживания (ОТТ), напротив, высокомаржинальны и часто не требуют больших капитальных вложений, однако, регулируются все жестче и жестче, причем не только законодательством об информации, информационных технологиях и защите информации, но и другими законодательными актами – о персональных данных, например. Фрактальная аномия разворачивается в этой сфере во всей своей красе: очень часто просто невозможно понять, что именно и как именно регулируется, и что, собственно, требует регулятор. Применимые к ним правила, подобно дрозофилам, постоянно изменяются, плодятся и размножаются, при этом специальное законодательство может не соответствовать, например, налоговому, а о гражданском кодексе в таких ситуациях и вовсе становится неприлично вспоминать…

Как уже отмечалось, наверное, единственным универсальным для всех правопорядков эффективным решением в условиях фрактальной аномии в области информационных технологий становится разработка неправообъектных продуктов. Это сложно, требует знаний, фантазии и мужества. Но игра стоит свеч: в качестве примера такого продукта можно назвать криптовалюту. Несмотря на драматическое падение надутого биткоина, первоначальные майнеры получили невообразимую совершенно доходность, и многие из них успели зафиксировать прибыль. Разумеется, как и в любых других случаях индуктивного знания, алгоритмов создания неправообъектных продуктов не существует в принципе, однако можно назвать критерии легальной неправообъектности, удовлетворение которым надолго избавит разработчика от тяжелого взгляда государства – за исключением, разумеется, фискальных органов последнего.

Вообще говоря, можно выделить довольно много критериев неправообъектности – это тема отдельного и довольно глубокого исследования. Если коротко, то различаются два типа неправообъектности – вещный (неправообъектность вещи в большинстве случаев обусловлена ее недоступностью для обладания, например, туманность Андромеды или планета Земля) и онтологический, когда некий объект не входит в число объектов гражданских прав, перечисленных в ст. 128 ГК РФ: вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Если неправообъектные вещи практически не встречаются в качестве предмета легальной предпринимательской деятельности, разве что деятельности откровенно мошеннической, вроде торговли участками на Луне или Плутоне, то онтологически неправообъектные предметы попадаются все чаще и чаще, причем обыкновенно в рамках одной и той же структуры. Вообще говоря, предмет предпринимательской деятельности должен обладать экономической полезностью и оборотоспособностью (для предмета абстрактной хозяйственной деятельности оборотоспособность не обязательна). Оборотоспособность теоретически подразумевает и правообъектность, в противном случае гражданский оборот этого предмета, на первый взгляд, невозможно юридически структурировать. Здесь, однако, на помощь экономическим агентам приходит фрактальная аномия, допускающая как дисномию (например, все непонятное и неопределенное называть емким словом "услуга"), либо презумпция правообъектности (все правообъектно, пока не доказано иное).

Экономическая полезность, в свою очередь, включает три компоненты – объективная, субъективная и конативная. Объективная полезность порождается очевидным и всеобщим благом, в основе которого обыкновенно лежит объективный процесс. Например, продукты питания, транспортные средства, жилище и т.п. объективно полезны. Субъективной полезностью обладают продукты, ценные для конкретной личности в силу ее внутрипсихической организации, к ним относятся, в первую очередь, художественные произведения. Конативная полезность имеет более сложную структуру и отражает, по словам психиатра В. Н. Мясищева, психическую "тенденцию к обладанию" в поведении человека. Например, выбирая из двух кандидатов, руководитель скорее всего предпочтет более "приятного в общении" человека кандидату с наивысшей квалификацией, но "не понравившегося" руководителю. При этом формальное, декларируемое основание выбора окажется противоположным: "неприятный кандидат" якобы не обладает нужной квалификацией.

Конативные объекты связаны с поведением потребителя, отражают его мотивы, потребности, ценности Я-концепцию и волю на сознательном уровне, установки и интуицию – на бессознательном. Примером конативного объекта являются разнообразные объективации внутри компьютерных игр – "оружие", "защита" и т. п., не имеющие вообще никакого материального содержания в объективном мире. Надо заметить, что объективная, субъективная и конативная компоненты полезности редко встречаются в чистом виде, причудливо сочетаясь и взаимодействуя в отношениях между потребителем и полезным объектом. Скажем, люксовый автомобиль сочетает объективную полезность как качественное транспортное средство, субъективную (дизайн) и конативную (пелевинский "концентрированный аромат денег"). Определение доминирующей компоненты позволяет эффективно позиционировать продукт не только на рынке, но и в правовом пространстве при определении права, применимого к обороту данного продукта.

Уникальность инфокоммуникации заключается в причастности к обороту всех трех видов полезных продуктов – объективных (например, телекоммуникация как таковая), субъективных (например, оборот объектов интеллектуальной собственности) и конативных (оборот, например, криптовалют или игровых объектов). Но если оборот объективно и субъективно полезных продуктов урегулирован правом в той или иной степени, правильно или с ошибками, то оборот конативно полезных объектов правом фактически не регулируется. Бесплодными оказываются даже попытки регулирования через универсальную категорию услуги: правовая природа какого-нибудь особенного меча в компьютерной игре не укладывается даже в услужное ложе. Встречаясь с конативными объектами право словно теряется: объект есть, оборот объекта тоже имеется, отношения по поводу объекта налицо, а правовая природа этих отношений туманна и даже не исследуется как таковая.

Иначе говоря, чисто конативные объекты не обладают правообъектностью, но, при этом, оборотоспособны de facto. Их ценность и полезность для потребителя невозможно объективно измерить, по большому счету полезность конативных продуктов есть результат рекламы и манипуляции. Но, независимо от своего источника, сама потребность, удовлетворяемая конативными объектами, вполне реальна и ее удовлетворение дает потребителю соответствующее ощущение. Если же конативная полезность сочетается с объективной, как в случае с криптовалютами, позволяющими производить анонимные расчеты, то рентабельность такого продукта растет по экспоненте. В течение, разумеется, некоторого времени.

Подводя итоги вышесказанному, отрасль инфокоммуникации находится в состоянии фрактальной аномии, то есть бесчисленные правовые институты и нормы регулируют отношения, природа которых не имеет к инфокоммуникации почти никакого отношения. Правоприменение существует в отсутствие права. В действительности, телекоммуникация не является услугой, поскольку представляет собой не что иное как пользование сетью связи как автоматической системой, то есть арендное правоотношение. С другой стороны, услужная конструкция позволяет регулятору устанавливать произвольные требования к операторам связи, в отличие от ригидной имущественной схемы, четко отрегулированной еще с римских времен.

В то же время услужная парадигма позволяет операторам связи продавать конативные продукты под видом правообъектных услуг, часто за счет манипуляции сознанием потребителя: иной раз доходит до продажи "тарифных планов", то есть, в сущности, ценников в магазине услуг связи. Одновременно процветают паразитические бизнесы, не производящие никакого полезного блага, кроме конформного следования требованиям регулятора. При этом, основной психофизиологический закон Вебера-Фехнера делает неизбежным экспоненциальный рост требований регулятора к экономическим агентам отрасли, причем экспоненциально растет не только интенсивность (жесткость) требований, но и расширяется область их применения. Названные процессы, к сожалению, носят объективный характер и наблюдаются во всех цивилизованных правопорядках.

При таких обстоятельствах рациональным выходом для продолжения системной экономически эффективной деятельности в области инфокоммуникаций представляется следование ретритивно-инновационной стратегии: отношения в области телекоммуникаций реструктурируются и приводятся в соответствие своей природе в качестве арендных (арендодатель предоставляет пользователю во временное пользование сеть связи как автоматическую систему исполнения команд пользователя), а дополнительные виды обслуживания разрабатываются как неправообъектные продукты конативного типа. На самом деле имущественная парадигма телекоммуникаций никак не препятствует торговле конативными благами, но требует отграничения предоставления сети связи от оказания разного рода услуг, подобно тому как ничто не мешает бизнес-центру оказывать арендаторам самый широкий спектр услуг – от бухгалтерских до дизайнерских.

Звучит сложно, это правда. Вырваться из пут выученной беспомощности, посмотреть на окружающий мир другими глазами, обнаружить новые ниши буквально под ногами… но гораздо проще обанкротиться или просто с завистью смотреть на снимающих сливки с новой парадигмы первопроходцев. Или убедить себя в том, что все и так хорошо, говоря словами Мао Цзе-дуна, "Наш путь извилист, но перспективы светлые". Нравится нам это или нет, мир меняется и меняется быстро, как во времена сдвига парадигмы в период массового внедрения VoIP, позволившего одним заработать сотни миллионов на том, что другие потеряли миллиарды. Как замечательно пела прекрасная Кетеван Мелуа, "Hold on, for the sailing ships from heavens won’t be long…"

Можно просто прогнать беса паники и двигаться дальше по свободным от юридических мин экономическим дорогам. Таких дорог много, и никакие пороки регулирования, никакая аномия, на самом деле движению по этим дорогам не препятствуют.

От редакции: если у вас есть чем поделиться с коллегами по отрасли, приглашаем к сотрудничеству
Ссылка на материал, для размещения на сторонних ресурсах
/articles/reviews/104215/-alamagusa.html

Обсудить на форуме

Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи

Зарегистрироваться