vk_logo twitter_logo facebook_logo youtube_logo telegram_logo telegram_logo

#445 Связны́е вещи 59

Дата публикации: 03.09.2018
Количество просмотров: 15858
Автор:

Антон БогатовЮридические дискуссии вокруг инфокоммуникаций стали привычным делом в узких кругах юристов, специализирующихся в этой замечательной области, причем отнюдь не только в России. Инфокоммуникация в широком смысле превратилась в системообразующий и, отчасти, государствообразующий социальный феномен, оказывающий существенное влияние на ментальность и культуру даже не социальных групп, а целых народов. Поэтому отнюдь не приходится удивляться пристальному вниманию к этой сфере, уделяемому как публичными властями различных по наименованию и устройству государств, так и юридическим сообществом, заинтересованным в понятных и системных нормах, регулирующих весьма запутанные общественные отношения в области теле- и, шире, инфокоммуникаций.

С другой стороны, инфокоммуникационное право трудно признать зрелым и состоявшимся. Юриспруденция по своей природе весьма консервативная сфера, правовые институты развиваются, признаются и внедряются в практику на протяжении столетий – в основе современного континентального права лежит римское право, сформировавшееся полтора тысячелетия назад. Разумеется, ни о какой инфокоммуникации в латинские времена и речи не было, так что не приходится удивляться объективной незрелости не только инфокоммуникационного права, но и права интеллектуальной собственности, которое старше инфокоммуникационного почти на целое столетие. Тем не менее, по всему миру слышна довольно жесткая критика инфокоммуникационного законодательства, нормы которого обыкновенно порождают массу непредвиденных последствий и редко достигают заявленных целей в полном объеме.

В любом случае, анализ инфокоммуникационного права необходимо начинать с выяснения объекта и предмета данной отрасли права, причем не только номинального, заявленного законодателем в качестве такового, но и подлинного, отражающего объективную реальность, в том числе – реальность физическую, никаким образом не подвластную правовому регулированию. При этом критически необходимо выявить и отбросить разного рода постмодернистские симулякры, которые суть бессмысленная видимость предметов и объектов правового регулирования, поскольку регулирование несуществующего есть симуляция (осознанная или бессознательная) регулирования. Разумеется, симуляция регулирования означает не что иное, как свободу усмотрения правоприменительных органов.

Объектом инфокоммуникационного права можно считать инфокоммуникационное отношение, то есть общественные отношения в связи и по поводу инфокоммуникации, которая, соответственно, образует предмет инфокоммуникационного права. В свою очередь, инфокоммуникация со всей очевидностью не тождественна информации как таковой, хотя и связана с ней самым непосредственным образом. Как будет показано далее, даже поверхностное исследование соотношения понятий "инфокоммуникация", "информация" и "информационное отношение" в юридическом контексте приводит к парадоксальным, как минимум, выводам, которые могут иметь (а могут и не иметь) далеко идущие правовые последствия, влияющие на всю отрасль инфокоммуникаций.

Право в букве или буква в праве? 

Глубинные юридические принципы, лежащие в основе правовых порядков, различаются весьма существенным образом. Не вдаваясь глубоко в философию и теорию права, ограничимся в качестве примера его фундаментальной основой. В английском общем праве в основе правопорядка лежит доктрина, неявно сформулированная судебной практикой. В основе континентального правопорядка Европы лежит представление об объективном праве, присущем любому обществу в силу его внутренней природы. Российское право по своей сути осталось советским, когда юриспруденция рассматривалась как архаичный пережиток прошлого, а частное право вообще объявлялось несуществующим ввиду отсутствия частной собственности как таковой.

В России сложилась более любопытная картина. Следуя марксистским принципам, большевики отрицали объективное начало в праве, считая само право "пережитком", рудиментом феодального и капиталистического этапов развития цивилизации, которое в новом коммунистическом обществе будет заменено на "коммунистическое правосознание", то есть общественное (государственное) принуждение к надлежащему поведению сменится внутренним убеждением и побуждением ("сознательностью") каждого человека. При этом целые отрасли права отвергались как таковые: Ленин, например, прямо заявлял, что "у нас нет ничего частного, поэтому в СССР нет и не может быть никакого частного права". Отрицая объективность права, большевики, тем самым, признавали только один источник права, а именно – текст соответствующей нормы, то есть уверенно пребывали в абсолютно позитивистском понимании права. И это позитивистское правопонимание с разрушением СССР никуда не исчезло, советские юристы как занимали руководящие посты в юридическом образовании, правоохранительных органах, судах и других правоприменительных органах, так и занимают до настоящего времени.

Позитивистский и объективистский тип понимания права проще всего иллюстрировать безобидным и далеким от экстремизма литературным примером. Позитивистское правопонимание демонстрирует небезызвестный кот Матроскин из известного мультфильма: "по квитанции корова рыжая одна, и отдавать буду одну, чтобы не нарушать отчетности". Написано – значит, написано. Для Матроскина нет никакого права, кроме написанного, желательно – к его, Матроскина, пользе. Напротив, для Родиона Раскольникова буква права не имеет значения, для него право объективно и связано с природой человека чуть ли не онтологической связью: "тварь я дрожащая, или право имею?" И хотя сам Раскольников скорее напоминал Чебурашку, остро заболевшего биполярным, как сейчас принято политкорректно выражаться, расстройством, для старушки (как-то подозрительно напоминающей банк) изыскания Раскольникова в области объективного права закончились банкротством во всех смыслах этого слова. 

Таким образом, несмотря на радикальное изменение социально-экономической реальности, российское право есть право чисто позитивное, то есть право писаное, объективное не по своей природе, а только лишь по правотворчеству, не существующее без текста нормы права и в этом тексте, собственно, заключающееся в качестве содержания этого текста. Ни неопозитивизм, ни, тем более, постпозитивизм почти не коснулся российского правопонимания, да и правосознания. Одним из самых частых вопросов, который задают юрисконсульту, остается феерическое "а где написано, что я могу это сделать".  По этой причине неудивительно, что концепция и доктрина прав человека как объективного права, так и не укоренилась в российской юридической науке: любое объективное право для российского юриста есть нечто чуждое, фантомное и абстрактное, предмет скорее беллетристики, нежели подлинной правовой деятельности человека…

Отсюда следует, что требования к качеству нормы права, ее формальной и сущностной системной взаимосвязи с другими нормами, в российском праве намного выше, чем в континентальном и, тем более, английском правопорядке. Здесь же содержится ключевое преимущество российского права – его конкретность и, в теории, максимально возможная однозначность интерпретации текста, образующего правовую норму. К сожалению, в последние десятилетия качество законотворческой деятельности радикально снизилось, если не сказать, рухнуло. Законодательные акты все чаще принимаются "по случаю", "ad hoc", без глубокого анализа и юридико-технической редактуры. 

Плодом "сна позитивирующего правотворческого разума" все чаще и чаще становятся отдельные правовые нормы, а иной раз и целы законодательные акты и комплексы законодательных актов, которые если чего и достойны, так это помещения в юридический паноптикум, кунсткамеру бессмысленных и абсурдных управомочий, регулятивов, иных ограничений и запретов. Жизнь, однако, не останавливается и правовая реальность до некоторой степени корректирует законодателя путем минимально травматической интерпретации нормы, которая, впрочем, часто оказывается не менее абсурдной, чем прямая интерпретация. По сути своей, бессодержательные, противоречивые и неподдающиеся строгой интерпретации правовые нормы порождают не право как таковое, а только лишь правоприменительную практику, опирающуюся на субъективное понимание субъектами права (правоприменителями, гражданами, юридическими лицами) цели и воли государства.

Такое положение законодательных дел, разумеется, не нравится российскому бизнес-сообществу, но свойственный ему (и это верно отнюдь не только для российского бизнес-сообщества) крайний этатизм и конформизм развились до такой степени, что делают психологически трудным, если вообще возможным, поиск нестандартных легальных выходов из сложных и неоднозначных правовых ситуаций, так что бизнес отвечает глухим ворчанием и попытками переложить ответственность и расходы на потребителя. Однако, альтернативы поиску легальных выходов из юридической кунсткамеры, по всей видимости, просто не существует: любое государство быстро входит во вкус неограниченного правом мобилизационно-ориентированного регулирования, а абсолютная власть, как известно из истории, и развращает абсолютно.

С другой стороны, низкое качество законодательства подтачивает и частноправовые отношения хозяйствующих субъектов, порождая юридическую неопределенность в интерпретации договоров. В любой момент может оказаться, что, договорившись об одном, стороны фактически договорились о чем-то другом, потому что законодатель исходил из иной модели отраслевых правоотношений. Но самое неприятное происходит, когда законодатель исходит из неправильной юридической модели отношений в конкретной отрасли, опираясь на обычай, а то и жаргон, или вовсе на поток чужого сознания. Самым легким из негативных последствий такого положения дел является создание непреднамеренных, неожиданных и нежелательных последствий (unintended consequences), о чем уже лет пятнадцать-двадцать говорят на Западе в контексте регулирования информационных технологий.

Например, когда в начале 90-х годов прошлого века Минсвязи впервые придумывало перечень видов лицензируемой деятельности в области связи, то под руку чиновникам попался документ ITU, в названии которого имелась фраза "leased circuit". Далее в дело пошел англо-русский словарь, а в результате стали выдавать лицензии на "оказание услуг по предоставлению в аренду каналов связи".  Никого не интересовало, что эта фраза по сути своей есть оксюморон: аренда по определению не является оказанием услуг, чем не преминули воспользоваться налоговые органы, предъявив некоторым операторам претензии по уплате налога на имущество в отношении переданных в аренду каналов связи. Несмотря на то, что вышестоящие налоговые органы охотно отменяли такие решения территориальных инспекций, они внесли известную толику нервозности в отраслевые отношения.

В этом смысле ключевым требованием к законодательству является его адекватность реальности, причем, чем более позитивистской оказывается правовая среда, тем более адекватным реальности должно быть законодательство. В противном случае законодательство начинает регулировать несуществующие правовые отношения, а желаемый объект регулирования под действие неадекватного закона либо не подпадает вовсе, либо легко из-под его действия выводится. В самом деле, регулирование процесса покраски Луны в нежно-зеленый цвет создаст проблемы, скажем, строительной сфере, только в случае, если строители сами искренне поверят, что именно отделкой поверхности естественного спутника Земли они и занимаются. С другой стороны, неоднозначность и противоречивость законодательства позволяет экономическим агентам абсолютно легально по своему усмотрению выбирать подходящий им правовой режим в зависимости от интерпретации законодательства.

В позитивистских правопорядках неадекватность законодательства объективно сложившимся отношениям в отрасли проявляется, в том числе, как невозможность построить теорию соответствующего специального отраслевого права. Вообще, в крайне позитивистском российском правопорядке роль теории, тем не менее, довольно высока, поскольку именно теоретико-правовые представления определяют решения высших судов, судьи которых искренне полагают себя хранителями правопорядка, иногда вызывая аллюзии с диснеевской "акуна-мататой". При этом теоретическое доктринальное толкование права само по себе не имеет существенного значения в конкретных делах российского судопроизводства, но, в целом, именно научная юридическая доктрина, наряду и во взаимодействии с политикой, определяет направление развития судебной практики и фундаментальные правовые подходы к разрешению споров через позиции высших судов (Верховный суд и Конституционный суд).

Попытки создания теории инфокоммуникационного права России, в частности, в рамках подготовки к созданию инфокоммуникационного кодекса, предпринимались неоднократно, в том числе и автором этих строк. Но ни разу, ни до 2004 г. (год вступления в силу действующего ФЗ "О связи"), ни после того, эти многочисленные попытки не увенчались успехом, причем обескураживающие сложности появлялись в самом начале работы, даже при банальном выявлении объекта и предмета правового регулирования в системной взаимосвязи с другими отраслями права. У многих отраслевых юристов сложилось четкое ощущение, что в отрасли есть правоприменение, но отсутствует право, что есть воля государства, но отсутствуют четкие и стабильные регулятивы, что правила игры труднопредсказуемы и меняются "на лету", а само инфокоммуникационное право России нет смысла подвергать глубокому анализу ввиду отсутствия в нем подлинного внутреннего содержания.

При таких обстоятельствах остается только выяснить подлинный, объективно сложившийся, предмет и объект общественных отношений в отрасли для сопоставления, с одной стороны, с действующим специальным (то есть специально предназначенным законодателем для регулирования именно этих отношений) законодательством по тексту и по смыслу, то есть, как говорят юристы, de lege lata и de lege ferenda, а с другой стороны, с законодательством, объективно применимым к выявленному предмету и объекту отраслевых отношений. В подавляющем большинстве случаев подлинный предмет и объект отношений совпадает или практически совпадает с законодательно подразумеваемым (иначе все право стало бы полной бессмыслицей), но случаются и грубые ошибки законодателя, обыкновенно обусловленные традицией, языком, некомпетентностью или всеми этими замечательными обстоятельствами одновременно.

Вышесказанное вполне отражает глубокое, около самых основ культуры, столкновение модерна и постмодерна с его подменой цели – игрой, терминологией – образной, но не поддающейся интерпретации метонимикой, подлинного – имитацией, смысла – оксюмороном, и так далее. Главными инструментами постмодернистского права стали объективация (то есть отождествление свойства, процесса или вовсе номинальной сущности с объектом) и субъективация, то есть наделение объекта или объективации свойствами субъекта (волей, характером, интеллектом и т.п.) В качестве примера последнего можно привести бесчисленные предметы с глазами из детских мультфильмов, права животных и т.п. Особенно примечательны примеры субъективации объективаций, стремящиеся к пелевинскому идеалу телепередачи, смотрящей по выключенному телевизору другую телепередачу. В России такой подход пока не укоренился в достаточной степени, но процесс активно идет.

Схизис жанра

Позитивистский подход, будучи максимально логически строгим по своей природе, позволяет достаточно легко выявить фундаментальные пороки применимого права, поскольку это право должно быть прямым и буквальным толкованием (интерпретацией) текстов законодательных актов. В этом сила и слабость позитивизма: с одной стороны, позитивизм делает явными все скрытые дефекты правовых норм и требует их высокого качества от законодателя, с другой стороны – не позволяет компенсировать законодательный абсурд корректной правоприменительной практикой. Если посмотреть на российское по природе своей – вполне позитивистское инфокоммуникационное право с позитивистской точки зрения, то обнаруживается весьма занятная картина.

Во-первых, законодательство в области связи чем дальше, тем больше приобретает алогичный характер. Примеры общеизвестны – от некорректных и бессодержательных определений, до противоестественного возложения на операторов связи правоохранительных по сути своей функций, да еще и за их собственный счет, создания странных правовых конструкций вроде "права на отсутствие информации", которыми пытаются обосновать государственное регулирование влияния информации на общественное сознание. 

Во-вторых, алогия ведет к амбивалентности, попытке достичь противоположных целей одновременно, вроде развития конкуренции и создания национальных чемпионов, защиты приватности и конфиденциальности и повсеместного внедрения систем хранения данных и т.п.

 В-третьих, российское инфокоммуникационное право становится все более аутичным, замкнутым само на себя, все внешнее рассматривается как враждебное и угрожающее. Примеров этому тоже сколько угодно – те же нормы о защите "национальной инфраструктуры рунета", хранения персональных данных на территории отдельно взятой страны и т.п. 

В-четвертых, аутичное инфокоммуникационное право становится агрессивным до степени аффективной неадекватности, которая в простейшем случае проявляется в форме объективного вменения, то есть привлечения к ответственности независимо от наличия вины, или привлечение к административной ответственности за любое нарушение законодательства путем внесения в правила оказания услуг странной нормы об оказании услуг в соответствии с национальным законодательством и блокировки иностранных ресурсов, не подчиняющихся локальным правилам.

Названные четыре признака образуют так называемую "тетраду Блейлера" и характеризуют расщепление, схизис, психических процессов на эмоциональном, волевом и когнитивном уровнях. Хотя Эрвин Блейлер, придумавший термин "шизофрения" в 1911 году, применял его исключительно к человеку, но есть все основания полагать, что шизофрения в той или иной степени присуща любым сложным квазиорганизмам, к числу которых относятся как социальные системы, так и принятые в них правопорядки. При этом характерные симптомы шизофрении проявляются почти как у человека – тот же бред преследования, галлюцинации, расстройства мышления, анозогнозия, резонерство и хаотичность речи, затем – апатия, немотивированное противодействие окружающим и прочие радости жизни.

Против шизоидного раскалывания целостности правопорядка есть два лекарства – правоприменительная практика и правовой позитивизм. Правоприменительная, прежде всего – судебная, практика позволяет свести к минимуму шизоидные мотивы законодательства, но требует весьма качественного правосудия, причем не только в материальном, но и в процессуальном смысле. Но практика - это симптоматическое лечение, в отличие от позитивизма, который подчиняет правовые нормы строгой логике и буквальному толкованию, что не позволяет законодателю уклоняться в постмодернистские "черные квадраты", которые каждый правоприменитель понимает в меру своего разумения. Для российского правопорядка пока характерен второй, позитивистский подход, который, впрочем, критикуют со всех сторон: постмодернистам не нравится строгость, а позитивистам не нравятся недостатки.

Таким образом, становится понятным, почему именно в России исследование правовой природы инфокоммуникационного и телекоммуникационного отношений приобретает ключевой характер для правопонимания в отрасли связи: большинство претензий к регулированию сводятся к его неадекватности, то есть несоответствию регулирования подлинному предмету регулирования. В остальном, на фоне этатически конформистского настроя экономических агентов, юридический позитивизм позволяет государству устанавливать практически произвольные ограничения и обременения деятельности субъектов, но только в пределах пусть формальных, но жестких рамок, задаваемых принципом относимости норм права: каждая норма регулирует только те общественные отношения, на которые она направлена, а применение публичного права по аналогии недопустимо.

Иначе говоря, если выяснится, что подлинная объективная правовая природа инфокоммуникационного (и телекоммуникационного) отношения отличается от принятого для писаного права объекта регулирования, то хозяйствующие субъекты как минимум смогут (как максимум – обязаны) использовать право, регулирующее подлинные, а не выдуманные законодателем общественные отношения. В таком случае искусственное право становится "мертвым правом", регулируя несуществующее – так, как это случилось с замечательной теорией флогистона в физике XIX в. или с известной нормой законодательства штата Калифорния о легальном округлении числа "пи".

Здесь надо оговориться, что, в строгом смысле, инфокоммуникация, будучи физическим процессом, сама по себе никакой правовой природы не имеет. Правовой природой обладает общественное отношение, возникающее в связи и по поводу инфокоммуникации, то есть отношение, предметом которого является инфокоммуникация. Впрочем, даже краткий анализ "правового положения" инфокоммуникации представляется невозможным без принятия некоторой естественно-научной интерпретации этого процесса как предмета исследуемых правоотношений.

Инфокоммуникация и инфокоммуникационное отношение

В любом учебнике по теории государства и права справедливо написано, что объектом права являются общественные отношения, регулятором которых, собственно, право и является. Право не регулирует естественные процессы и физические взаимодействия объективного характера – можно только с улыбкой заметить, что с точки зрения юриста физические объекты всегда добросовестно соблюдают подлинные физические законы, и задача физики состоит в выявлении этих подлинных законов. Юрист сталкивается с обратной задачей – юридические законы конструктивно заданы и известны, необходимо выявить пределы добросовестности в их соблюдении. Если исследуемое общественное отношение возникает в связи и по поводу физического явления, то мало препарировать соответствующее общественное отношение, придется еще и абстрагировать физическое явление так, чтобы избавиться от его свойств и параметров, не имеющих социального и юридического значения, описать физический процесс в форме, пригодной для усвоения в правовую реальность.

Сказанное выше в полной мере относится к инфокоммуникации. Поскольку инфокоммуникация со всей очевидностью представляет собой поступок пользователя (как минимум, одного), а вовсе не формальное юридическое действие, направленное только на создание легальных прав и обязанностей, ее отражение в правовой реальности имеет характер сугубо производный от физической сущности инфокоммуникации, за исключением, конечно, непосредственного общения коммуникаторов. Выявление правовой природы инфокоммуникационного отношения придется начать с описания инфокоммуникации как физического процесса, причем описания, лишенного ненужных для юридической практики подробностей. Такую абстрактную модель можно построить бесчисленным множеством способов – ясно, что для юридических целей необходима простота, ясность и непротиворечивость.  Остановимся на одной из возможных моделей, максимально приспособленной для дальнейшей "юридической рефлексии".

Термин инфокоммуникация буквально означает обмен информацией. Последнее понятие, надо сказать, трудно поддается однозначной интерпретации, надо признать, не только законодателями, но и математиками с физиками, к "епархии" которых относится эта категория. Опуская обзор различных концепций понятия "информация", можно свести последнее к некоторому наукообразному, неточному и условному, но зато более-менее удовлетворяющему всему спектру представлений об информации: "информация есть порядковое отношение на некотором множестве относительно источника и реципиента порядкового отношения". Иначе говоря, эмитент посредством инфокоммуникации некоторым образом упорядочивает реципиента, что, в общем случае, приводит к изменению структуры и самого эмитента (например, через подтверждение получения и усвоения информации).

Из такого объяснения (а определения понятия "информация" не существует и не может существовать, по ряду математических причин прямо-таки канторовской глубины) следует много занятных, но совершенно неизвестных законодателю следствий теории информации: например, понятие "сведения" вовсе не эквивалентно понятию "информация" и соотносится с ним как потенциальное и актуальное. Например, преамбула Ethernet или заполнитель PDH/SDH можно считать сведениями, как и сакраментальное 2х2=4, но информации эти замечательные сведения не содержат ввиду априорной – из справочника, известности реципиенту. Соответственно, получение заведомо известного сообщения реципиентом не приводит к изменению его состояния, если только не окажется значимым сам факт передачи сообщения как это случается при необходимости подтверждения функционирования эмитента (передатчика). Здесь необходимо подчеркнуть, что инфокоммуникация есть передача информации посредством телекоммуникации.

Отсюда понятно, что "внедрение" порядкового отношения есть фундаментальное свойство, которое делает даже не абстрактную информацию, а именно инфокоммуникацию ключевым элементом социального инжиниринга и объектом едва ли не экстатического внимания государств и их охранителей. Порядковое отношение, переданное реципиенту, всегда усваивается реципиентом в той или иной степени, то есть оказывает воздействие на реципиента по отношению к эмитенту. В простейшем случае это опыт обезьяны: зеленая лампа – банан, красная лампа – удар электрическим током. Усвоив эту информацию, обезьяна не дотронется до кормушки, освещенной таким привлекательным и ярким красным светом… Но и эмитент не остается неизменным: информация об усвоении обезьяной цветовой дифференциации сигналов наполнит сознание (и карман) экспериментатора теплотой заслуженной премии по отработанному гранту. Аналогичным образом можно внедрять в общественное сознание не только отдельные убеждения, но и целые парадигмы, сообразуясь, конечно, с социальной психологией.

Порядковое отношение – штука нематериальная (более того, множество порядковых отношений по определению не является множеством), по сути своей – математическая абстракция, и на физические объекты воздействует, если так можно выразиться, посредством физических процессов в некоторой материальной среде (или в вакууме), которые принято называть "сигналами". Идея проста: если рассматривать сигнал как функцию некоторого параметра (например, амплитуды или фазы) от времени, то изменение этого параметра во времени можно рассматривать как передачу… нет, не информации, а сведений, то есть данных, которые, в зависимости от реципиента, могут содержать, а могут и не содержать информацию. Однако, негэнтропийная (можно сказать, "порядковая") природа информации не позволяет передать сколько угодно данных через произвольный сигнал в произвольных обстоятельствах, поэтому для "уплотнения" и повышения защищенности данные сначала кодируют разными, иногда весьма экзотическими, математическими способами.

Затем синтезируют сигнал, обычно – электромагнитный, соответствующий кодированному потоку данных. Но физический сигнал надо передать через физическую же среду передачи, на что вовсе не каждый сигнал способен. Радиостанция, например, через оптическое волокно не работает. Поэтому берут "несущий" сигнал, соответствующий данной среде передачи, и модулируют его информационным сигналом, такой гибрид и сквозь среду распространяется, и данные переносит. На приемной стороне все происходит в обратном порядке. Итак, "кодирование – синтез сигнала – модуляция несущего сигнала – (перенос к реципиенту) – демодуляция – детектирование – декодирование". В результате поток данных от эмитента порождает тождественный (в идеальном случае) поток данных у реципиента. Этот процесс по существу представляет собой перенос данных от эмитента к реципиенту и реализует первую функцию телекоммуникации – функцию переноса.

Но передать информацию, в общем случае – данные, это лишь часть задачи, поскольку передать нужно из правильного места в правильное место, то есть выполнить правильную коммутацию потоков данных путем коммутации самих пакетов данных или каналов связи, их образующих, а то и обоими способами одновременно. Таким образом обеспечивается телекоммуникация, которая всегда представляет собой комбинацию двух функций – функции переноса (передачи) и функции коммутации. Надо, однако, заметить, что задача телекоммуникации сводится к переносу и коммутации не информации, а именно данных, а то и сигналов, эти данные переносящих. В случае, если телекоммуникационная система позволяет обрабатывать (создавать, уничтожать) не просто данные, а информацию, то телекоммуникация обращается в инфокоммуникацию, если только уничтожение или создание информации не происходит в результате воздействия помехи.

В начале телефонно-телеграфных времен инфокоммуникация была уделом человека, "на вход" которому подавался либо звуковой сигнал из телефонной трубки, либо видеоряд из телевизора через воспринимаемые глазами электромагнитные сигналы оптического диапазона. Современная инфокоммуникация гораздо сложнее простой телекоммуникации: очень часто в качестве реципиента или донора информации выступает робот, или обе стороны связи могут оказаться роботами, способными порождать или изменять (уничтожать) информацию. Особый интерес для юриста представляет инфокоммуникация двух роботов, каждый из которых обладает существенной эвристикой (эмулятор нейросети, например, или даже простейшие экспертные системы на базе популярной в последнее время теоремы Байеса). В этом случае возникает юридический квазисубъект, действия которого, словно действия продавца в магазине, порождают права и обязанности вполне субъектных владельцев этих роботов…

Таким образом, инфокоммуникация, будучи следующим уровнем абстракции после телекоммуникации, представляет себя комбинацию трех функций: функции переноса данных, функции коммутации данных (совместно образующих телекоммуникацию), а также функции обработки (то есть порождения и уничтожения) информации посредством манипуляции данными. Не следует забывать, однако, что инфокоммуникация заключается не в переносе данных из точки А в точку Б (это цель телекоммуникации), а в переносе информации, то есть в изменении состояния, "переупорядочивании", объекта Б от объекта А, в некотором роде – отображение объекта А в объект Б. На юридическом языке в этом случае А и Б вступают в информационное отношение, которое есть результат инфокоммуникации.

Внимательный читатель сразу обнаружит здесь противоречие: с одной стороны, информационное отношение есть результат инфокоммуникации, а с другой стороны, информационное отношение и есть сама инфокоммуникация. Действительно, информация сама по себе есть нечто абстрактное и потенциальное, приобретающее актуальность только в процессе инфокоммуникации. Так в юридической сфере проявляется неопределенность и многозначность понятия "информация", которое, в зависимости от контекста, оказывается то абсолютным, то относительным (в теории передачи информации, например). Между тем, в основе правового и государственного регулирования инфокоммуникаций лежит именно это понятие, по существу, инфокоммуникационное право регулирует информацию и ее гражданский оборот. И это при полном отсутствии межотраслевого консенсуса о том, что такое, собственно, информация.

Здесь надо отчетливо различать телекоммуникацию от инфокоммуникации. Телекоммуникация ("связь") есть самостоятельный процесс, в связи и по поводу которого возникает телекоммуникационное отношение как объект инфокоммуникационного права. Отсюда с необходимостью следует, что телекоммуникационная "труба" отвечает за непрерывность потока, но не отвечает за "химический состав" содержимого, связисты по природе своей обеспечивают телекоммуникацию, а не ее содержание (информацию). Иное означает абсурдное отождествление трубы и содержимого, передачи данных и самих данных, процесса обмена информацией и самой информации. Другое дело, что возникает соблазн прикрутить к трубе датчики химического состава и клапаны, которые будут блокировать либо неправильный мед, либо мед, переданный неправильными пчелами, либо мед, адресованный неправильному медведю. Но это настолько же естественно, насколько естественным будет возложение на участкового уполномоченного полиции обязанности чтения задержанным лекций по древнекитайской поэзии или квантовой электродинамике.

Между тем, именно в этом зачастую и состоит цель законодателя: превратить телекоммуникацию в инфокоммуникацию, поставить между корреспондентами телекоммуникации информационного посредника, регулирующего их информационный обмен так, чтобы взаимное воздействие корреспондентов друг на друга оказалось "надлежащим или никаким" с точки зрения правоприменительного органа. Естественно, этот подход вызывает возмущение связистов, вынужденных исполнять несвойственную для телекоммуникации информационную функцию. Контролировать мобильные и лабильные источники информации (контента) очень непросто, гораздо проще воздействовать на связистов, сети которых, по выражению ГК РФ, "прочно связаны с землей и их перемещение невозможно без несоразмерного ущерба их назначению". Иными словами, связисты "никуда с подводной лодки не денутся".

Итак, с юридической точки зрения конструкция объекта и предмета инфокоммуникационного права выглядит следующим образом: информационное отношение реализуется посредством инфокоммуникационного отношения, предметом которого является инфокоммуникация, реализуемая триадой функций: перенос и коммутация данных (телекоммуникация), а также обработка информации. Если избавиться от искусственных правовых конструкций, то картина упрощается до вполне удобопонимаемой. Инфокоммуникация есть реализация трех функций: перенос, коммутация и обработка информации, причем обработка информации, в отличие от обработки данных, обыкновенно осуществляется корреспондентами инфокоммуникации. 

Однако функция, будучи свойством некоторого объекта, сама по себе есть аналитическая абстракция, существующая в мыслеформе как структура головного мозга, либо на экране или бумаге очередной презентации, прицельно бьющей туда же… Функция обретает бытие в бренном, увы, материальном мире лишь как функционирование "чего-то". Именно это "чего-то" и составляет подлинный предмет инфокоммуникационного отношения – вовсе не информация (инфокоммуникация существует независимо от информации, передавать можно и заполнитель), а средство инфокоммуникации. В античные или средние века такими средствами были голуби, гонцы, потом – почтальоны, ямские и сортировочные станции. Потом – провода, коммутаторы, девушки – телефонистки и телеграфисты. В новейшее время – сети связи, то есть упорядоченные замыслом разработчика и проектом технические средства связи в широком смысле, включая информационные системы.

Инфокоммуникация есть результат эксплуатации оборудования, технических средств связи, осуществляющих перенос, коммутацию и обработку данных. Вообще говоря, термин "эксплуатация" имеет двойственное значение: обслуживание и использование. И здесь существенное для юриста значение имеет субъект, тот, кто использует технические средства для инфокоммуникации. В случае телефонной связи, например, инфокоммуникацию осуществляют два корреспондента посредством телекоммуникации. В случае облачного майнинга криптовалют инфокоммуникацию осуществляет окрыленный надеждами майнер. Но вряд ли кто-нибудь будет спорить с тем, что человек лишь создает, обслуживает и использует инфокоммуникационные системы (технические средства, вещи), которые и только которые производят инфокоммуникацию как таковую. 

Вещь в законе

Вообще говоря, цивилизация породила три класса правоотношений: вещные, обязательственные и отношения по поводу интеллектуальной собственности. Первые две категории хорошо известны со времен Римской империи, их общая теория никакого секрета не составляет. Интеллектуальная собственность как объект права весьма юна, возникла во второй половине XIX века, и до сих пор находится в стадии становления – невзирая на миллионы и миллионы слов, написанных в ее честь. Несмотря на то, что инфокоммуникационное отношение зачастую порождает отношения в области интеллектуальной собственности, к самой инфокоммуникации эта замечательная область права, к счастью, отношения не имеет.

Вещное право регулирует общественные отношения в связи и по поводу вещей, под которыми понимаются материальные предметы, но не всякие, а удовлетворяющие ряду признаков, главнейшим из которых является доступность обладанию (римские юристы сформулировали этот принцип как возможность господства над вещью, dominium rerum). Эти признаки отграничивают правообъектные вещи от вещей неправообъектных: например, звезда Альфа Центавра, бесспорно, вещь, но вещь неправообъектная ввиду недоступности обладания ей. Так же, как и Солнце. Или Луна. Или… сеть связи общего пользования, которая даже по тексту действующего федерального закона "О связи" определяется как совокупность частных сетей связи, принадлежащих различным собственникам.

Ключевым понятием вещного права является право собственности. Надо заметить, что, несмотря на общий римский источник, формулировки вещных прав несколько различаются в разных юрисдикциях. В Российском гражданском праве (и исторически производных от него легислатурах) право собственности рассматривается как совокупность прав владения, пользования и распоряжения вещью. Владение есть физическое обладание вещью, под пользованием понимают извлечение пользы из вещи (обычно, но не обязательно, в результате ее эксплуатации), распоряжение – отчуждение вещи или ее уничтожение. Гражданский кодекс РФ прямо указывает, что "собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом" (ч. 1 ст. 209 ГК РФ) Разумеется, российское специальное законодательство, например, земельное, устанавливает и другие, по сути своей – производные от основных, вещные права по отношению к особенным предметам (в частности, земельным участкам), по своей природе требующим специфического регулирования.

Право собственности приобретается в результате создания вещи ее собственником, либо отчуждения (продажи, мены, дарения и т.п.) ее предыдущим собственником новому собственнику и действует вплоть до уничтожения вещи, либо ее отчуждения в законном порядке (незаконное отчуждение, например, путем кражи, право собственности не порождает и вещь оказывается в неправомерном владении вора). С римских времен, по общему правилу, плоды и продукция вещи и доходы от ее использования принадлежат собственнику вещи, если иное не предусмотрено законом или договором сторон.

Особенностью любого вещного права является его судебная защита от любых притязаний неопределенного круга лиц – юристы говорят, что "вещное право абстрактно и абсолютно". Очевидно, что это следует из самой природы правообъектной вещи, субъективная ценность которой как раз и определяется наличием потенциальных на нее претендентов, иначе вещь уподобляется известному ковбою, которого никто не может догнать, потому что он попросту никому не нужен. Надо подчеркнуть, что абстрактным и абсолютным является не только право собственности, но и права владения, пользования и распоряжения  как вместе, так и по отдельности. Кроме того, правовая защита не распространяется на законные притязания: например, в случае легальной конфискации имущества.

Гражданский оборот (то есть переход от лица к лицу) правообъектных вещей в общем случае означает переход права собственности к новому собственнику от бывшего собственника, реализовавшего таким образом свое право распоряжения вещью. Однако оборот вещей не обязательно означает переход права собственности: очевидно, что собственник вещи, осуществляя право распоряжения ей, может передать ее на время во владение (на хранение), передать в залог, во временное владение и пользование, либо предоставить в пользование, и т.п. Передача вещи во владение и пользование (то есть вручение вещи для использования) и предоставление в пользование (то есть для использования без непосредственного обладания вещью) называется арендой. Надо отметить, что ст. 606 ГК РФ прямо предусматривает оба вида аренды – "владельческую" и "пользовательскую". В качестве примера последней можно привести "уберизацию", то есть, в сущности, вовсе не Калаником придуманное совместное пользование вещью разными лицами, в том числе пользование одновременное.

Итак, аренда есть передача вещи во временное владение и пользование ("владельческая аренда"), либо предоставление вещи во временное пользование без ее передачи во владение арендатору ("пользовательская аренда"). Аренда возникает из договора аренды, ключевым условием которого являются сведения, позволяющие однозначно определить объект аренды, иначе договор аренды считается незаключенным по закону (ч.3 ст. 607 ГК РФ) – независимо от качества и числа подписей с печатями арендатора с арендодателем. С другой стороны, ГК не предъявляет требований к способу определения арендуемого имущества, то есть определение может быть любым – прямым или косвенным, вроде "автомобиль красного цвета из автопарка №16" Если в автопарке в период действия договора аренды был только один автомобиль красного цвета, то требование определенности полностью исполнено и договор аренды действителен.

Аренда не отменяет, не приостанавливает и не умаляет право собственности арендодателя. Аренда обременяет саму вещь так, что собственник не вправе осуществлять свое право собственности, если это помешает арендатору владеть и пользоваться или пользоваться арендуемой вещью. Речь идет именно об обременении вещи, а не арендодателя: например, собственник вправе продать вещь, но переход права собственности не прекратит аренду, новый собственник получит "в наследство" арендатора на весь срок договора аренды на тех же условиях. При этом арендатор защищен – любые претензии по факту и условиям аренды новый собственник предъявляет только прежнему собственнику, а вовсе не арендатору. При этом эти претензии подлежат удовлетворению только в случае, если новый собственник докажет, что при заключении договора купли-продажи он не знал об обременении вещи, или не был осведомлен должным образом об условиях обременения.

Еще одной особенностью вещных отношений является обязанность собственника нести бремя содержания вещи. Самая точная формулировка этой обязанности содержится, пожалуй, в Конституции ФРГ: "Собственность обязывает. Пользование ей должно служить общему благу" (ч. 2 ст. 14). Статья 210 ГК РФ гласит, что "Собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае обременения имущества арендой порядок содержания имущества в значительной степени определяется договором аренды: арендодатель за свой счет производит капитальный ремонт, если иное не предусмотрено договором аренды. Аналогично, если иное не предусмотрено договором арены, арендатор производит текущий ремонт и несет расходы на содержание имущества (ст. 616 ГК РФ).

Как уже говорилось, вещное право – один из древнейших легальных институтов, привычный для всех юристов и очень похожий во всех правопорядках, даже основанных на феодальных принципах, как, например, английское право. Относительная строгость и формальность вещного права диссонирует с постмодернистскими принципами современной жизни, когда объекты заменяются симулякрами, вещи – обозначениями, деньги – обязанностью заплатить деньги… Бизнес-сообщество быстро отыскало правовую конструкцию, отвечающую современным требованиям. Этой конструкцией стала услуга.

Услуга: постмодернистский юридический симулякр

В западных правопорядках термин "услуга" (a service) не обозначает ничего конкретного, легального определения этого термина не знает ни английское, ни континентальное право. В английском праве этим словом нельзя назвать только разве куплю-продажу недвижимости. При этом сам термин не просто общеизвестен, а общеупотребителен – настолько, что редко кто вообще задумывается о его значении. "Услуга торговли", "услуга связи", "услуга аренды", "медицинская услуга", это слово позволяет обозначить все, что угодно и не задумываться о правовых нормах, применимых к конкретной деятельности. Услуга же. Какая аренда? Услуга аренды – это аренда? Или просто услуга, однородная с медицинской или какой-нибудь интимного свойства? Мечта постмодерниста: знак, указывающий на все вообще и на все конкретно одновременно. Что-то вроде русского слова "фигня".

Между тем, сохраняющее "олдскульные" позитивистские подходы российское гражданское законодательство, равно как и гражданское законодательство ряда стран СНГ (в основном, скопированное с российского), содержит определение понятия "услуга", хоть и в имплицитной форме. Статья 779 ГК РФ устанавливает, что "по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Таким образом, в российском правопорядке услуга определяется как действие или деятельность (совокупность действий). Об этой особенности российского гражданского права, к сожалению, вспоминают нечасто.

Отсюда следует, что в российском правопорядке невозможны "услуги аренды", "услуги по выполнению работ" и прочие поименованные в ГК виды обязательств. Услуга - это действие и только действие. Такое легальное определение, на первый взгляд, создает проблемы для юридических лиц, которые "не имеют рук" и никаких действий не совершают, будучи субъективацией, правосубъектным образованием, некоей юридической формой, личность которой носит фикционный характер. На самом деле, никакой проблемы здесь нет: услуга как действие совершается человеком и только человеком, подобно тому, как договор от имени юридического лица подписывает человек и только человек. Если действие совершается не человеком, то есть без участия человека, то либо это вообще не действие (например, аренда не требует участия человека), либо это не услуга в легальном определении.

Например, предоставление автомобиля на срок (тот же каршеринг) есть аренда. Предоставление "беспилотного" автомобиля – тоже аренда. Предоставление автомобиля с водителем (такси) фрахт (ст. 632 ГК РФ), включающий в себя услугу по управлению автомобилем. Действие подразумевает субъекта действия, собственно действующего, и таким "действователем" может быть только человек, даже если юридические последствия его действий несет некоторое юридическое же лицо. Другой пример: услуга уборки, гордо именуемая "клининговая услуга". Если приходит уборщица с пылесосом – это услуга. Если приносят робопылесос, то это аренда робопылесоса и никакой услуги в определении ст. 779 ГК РФ нет и в помине. Принцип прост: нет действователя – нет услуги. Услугу непосредственно оказывает только человек, если действие совершается без участия человека, то это иной вид правоотношений (чаще всего – банальная аренда).

Разумеется, для бизнеса далеко не всегда удобно использовать модель вещного права, которая отличается простотой, понятностью, но требует формальную определенность. Формулирование, например, "контентной услуги" на языке вещного права потребует нечто большее, чем "креативное сознание". Для этого потребуется профессионализм, знание, интеллект и умение им пользоваться, то есть логическое мышление, которое есть смертельный яд для постмодернистского мироощущения, порождающего не текст договора, а едва осмысленное резонерство, сразу напоминающее о шизофреническом схизисе. Иногда такие договоры оказываются в судах, и судье приходится за десять минут разобраться, о чем, собственно, договорились стороны, заключая договор об "оказании услуг по катабурации глокой куздры методом протерогенеза". Неудивительно, что позитивистское, пока еще, сознание судьи, затрудняется разрешить этот спор во всей его пустой полноте и с зияющей высоты.

Получается, что во многих случаях использование термина "услуга" как симулякра, универсального "плейсхолдера" представляет собой не что иное, как притворную сделку, последствия заключения которой установлены п. 2 ст. 170 ГК РФ:

"притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила".

Иначе говоря, к "услуге уборки робопылесосом" должно применяться законодательство об аренде. По закону, пока еще позитивистскому, симулякры не работают… или не должны работать. Но в силу упомянутого выше "схизиса жанра" амбивалентность "должно работать и не должно работать одновременно" уже никого не пугает и проникает в тело самого законодательства.

Связные вещи

Действительно, как уже отмечалось ранее, инфокоммуникация представляет собой информационное взаимодействие посредством телекоммуникации (переноса и коммутации данных). Не составляет никакого секрета, что перенос и коммутация данных, а равно и обработка информации различными информационными системами происходит без всякого участия человека, даже близко не способного справиться с ничтожными долями современных информационных потоков. Более того, современные инфокоммуникационные системы проектируются и строятся так, что вообще не требуют участия человека в их работе в течение некоторого времени, даже электроснабжение осуществляется от независимых источников. Отсюда с логической необходимостью следует, что никаких "услуг связи" как объектов права не существует вовсе. Услуга связи есть просто удобный симулякр, предназначенный для прикрытия другой сделки.

В силу вышеизложенного становится очевидным, что услуга связи на самом деле есть не что иное, как "пользовательская" аренда сети связи, то есть предоставление сети связи в пользование неопределенному кругу пользователей. Этот вывод с логической неизбежностью следует из отсутствия "действователя". Более того, даже внезапное исчезновение оператора связи в полном составе юридического лица не приведет к прекращению связи как таковой – разумеется, связь будет постепенно деградировать, но этот процесс окажется настолько длительным, насколько надежно построена соответствующая сеть. Иначе говоря, в случае предоставления телекоммуникации нет не только действователя – человека, но и действователя – юридического лица. Удивительная конструкция, достойная победившего постмодернизма: действие есть, а действователя нет.

Неудивительно, что постмодернистский схизис правосознания порождает совершенно несвойственные традиционному праву последствия. Еще лет сто назад очень трудно было представить ситуацию, когда притворная сделка заключается не в силу сознательно неверной или просто ошибочной ее юридической квалификации, а в силу прямого указания закона, противоречащего другому закону, а также в силу сложившегося обычая делового оборота. Однако именно это происходит с услугами связи: на протяжении длительного времени отрасль связи бурлила недовольством бессодержательностью и нелогичностью отраслевого же законодательства, но никто не возражал против ошибочности самих его основ и ключевых понятий. Сколько копий, например, было сломано вокруг возмездности как критерия оказания (а не получения) услуг связи, тогда подлинная несимметричность отношений "пользователь – оператор" следует вовсе не из возмездности, а из самой природы аренды как подлинного содержания деятельности в области связи.

Юридическая схема проста и незамысловата: Оператор связи (арендодатель) за плату предоставляет пользователю (арендатору) сеть связи во временное пользование (ст. 606 ГК РФ). Договор аренды может предусматривать как фиксированную, так и переменную арендную плату (в зависимости от интенсивности использования имущества арендатора, измеряемой в единицах нагрузки – трафика или полосы пропускания). При этом арендодатель, разумеется, за свой счет осуществляет техническое обслуживание, текущий и капитальный ремонт сети связи, несет затраты на коммунальные услуги (электропитание, размещение оборудования и линий связи), взаимодействие с другими сетями связи (здесь тоже прекрасно подходит арендная схема). Сеть связи, в полном соответствии со ст. 607 ГК РФ, определяется как имущественный комплекс, предназначенный для предоставления телекоммуникации (или инфокоммуникации), однозначно определяемый по титулу проектной документации.

"Пользовательский" характер аренды позволяет предоставлять сеть связи юридически неопределенному кругу пользователей, поскольку при этом не происходит передача вещи во владение арендатору. При этом арендодатель отвечает за перерывы связи как невозможность использования арендатором арендованного им имущества по назначению, размер и порядок исчисления санкций устанавливается договором. Договор аренды предоставляет возможность предоставления субаренды с согласия арендодателя, то есть собственник сети легко и непринужденно создает операционных "виртуальных" операторов – субарендодателей. Никаких лицензий или разрешений для этого не требуется.

Аналогичная схема может применяться для информационных систем: оператор не хранит персональные данные субъекта персональных данных, а лишь предоставляет субъекту персональных данных свою информационную систему, которую пользователь использует по своему усмотрению. Закон отнюдь не запрещает субъекту персональных данных хранить свои данные где угодно, не возлагает закон никаких обязательств и на арендодателя как субъекта имущественных отношений. Аналогичная ситуация возникает с СОРМ, СХД, требованиями к построению сетей телефонной связи, требованиями к порядку пропуска трафика, правилами оказания услуг связи… нормы отраслевого законодательства на предоставление сетей связи в аренду не распространяются. В том числе и лицензирование. Более того, сеть связи, предназначенная для предоставления в аренду, не относится к сети связи общего пользования в силу легального определения последней ст. 13 ФЗ "О связи".

Вещная модель деятельности в области связи имеет свои достоинства и недостатки. Достоинства этой модели достаточно очевидны – составить договор аренды может любой юрист, никакой особенной квалификации для этого не требуется. Недостатки схемы тоже очевидны: во-первых, сложности с организацией межсетевого взаимодействия, во-вторых, страх перед надзорными органами, в-третьих – страх нового и неизведанного, в-четвертых – сложности маркетинга среди пользователей, в сознании которых крепко внедрен паттерн "услуга связи". На самом деле эти сложности вполне преодолимы, в отличие, например, от требований СОРМ или СХД. При этом механическое распространение действия норм законодательства в области связи на арендные отношения в рамках российского гражданского права невозможно, отмена ст. 779 ГК РФ, как и любое внесение изменений в ГК РФ потребует согласования не с сервильной и этатичной отраслевой "общественностью", а с классиками отечественного гражданского права, аппаратные возможности которых весьма велики.

К сожалению, пространство выбора у операторов связи весьма ограничено. Схизис инфокоммуникационного права налицо, ситуация будет только усугубляться – не в силу чьей-то злой воли, а просто как системный эффект, тем шизофрения и опасна. Рано или поздно инфокоммуникационное право станет вообще непригодно для использования, и тогда придется принимать трудные решения быстро и без подготовки. Не лучше ли принять эти решения заранее, продуманно и системно…В любом случае, вывод инфокоммуникаций в область вещного права оправдан несравнимо большим уровнем правовой определенности в области "классического" права, которое еще не скоро окажется погребенным под розовыми котиками потстмодернистского миропонимания.

От редакции: если у вас есть чем поделиться с коллегами по отрасли, приглашаем к сотрудничеству
Ссылка на материал, для размещения на сторонних ресурсах
/articles/reviews/101999/svyaznyi-e-veschi.html

Обсудить на форуме

Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи

Зарегистрироваться