vk_logo twitter_logo facebook_logo youtube_logo telegram_logo telegram_logo

Аламагуса-2 42

Дата публикации: 16.05.2019
Количество просмотров: 2169
Автор:

Продолжаем публикацию статьи Антона Богатова. Начало здесь

Дисномия

Одной из примет нового времени можно считать дисномию, то есть использование знакомых знаков и символов для обозначения незнакомых объектов с целью придания им видимости понятности. Подход, надо признать, очень удобный: вместо нудного и трудного изучения незнакомых объектов, человек попросту называет их знакомым словом и искренне полагает себя просветленным их сущностью и содержанием. В нынешнем сложном и усложняющемся мире это происходит повсеместно, особенно – в отношении технических объектов, о принципах работы которых большинство людей предпочитают и вовсе не задумываться: как известно, выключенный на кухне свет убегает в холодильник и прячется там за дверкой… Юриспруденция тоже изрядно пострадала от дисномии: примеров можно привести множество, но одним из наиболее ярких дисномизмов стало, пожалуй, использование терминов "работа" и "услуга", которыми стали обозначать едва-ли не все что угодно.

В отличие от большинства западных правопорядков, российское (а также белорусское, казахстанское и др.) право содержит легальное определение понятия "услуга" как действие или деятельность, осуществляемая исполнителем по заданию заказчика по договору возмездного оказания услуг. Западные правопорядки (как континентальные, так и общеправовые) обыкновенно не содержат легального определения услуги, поэтому механическое копирование лексических конструкций из западных правовых актов, договоров и описаний продуктов, при всем удобстве, часто оказывается весьма некорректным, и это относится не только к понятию "услуга". Да и сами западные документы зачастую очень вольно обращаются с терминологией, не обращая внимание на юридическое значение слов в пользу их коммерческой эффективности. Например, фраза "аренда группового тракта" не имеет смысла как на Западе, так и в России. Однако, часто используется до сих пор.

Между тем, наименование юридического объекта должно определяться не психологическим комфортом пользователя термина, а внутренним содержанием и природой обозначаемого понятия, так же, как и смыслом самого термина. Логикой. В противном случае юридическая конструкция превращается в беллетристику – красивую, приятную для чтения, удобную для убеждения, но юридически совершенно бессодержательную. Тем не менее, сложности с классификацией видов хозяйственной деятельности для целей их юридической квалификации и определения применимого права (как публичного, так и гражданского) испытывают даже опытные и компетентные юристы и финансисты, что вдвойне странно, потому что экономисты давно разобрались в этой аламагусе.

Как сказано в любом учебнике бухгалтерского учета, хозяйственная деятельность есть взаимодействие хозяйственных средств и рабочей силы, в результате которого образуется полезное благо, пользующееся спросом у покупателей (заказчиков). Хозяйственные средства могут использоваться в качестве оборотных (сырье, товары для продажи) или внеоборотных (основные средства, инвентарь для собственных нужд). Имущество для передачи в аренду по своей экономической природе, хоть и не формально, относится к оборотным хозяйственным средствам. Соответственно, возможны три вида  хозяйственной деятельности: (1) предоставление контрагенту хозяйственных средств предприятия, (купля-продажа, аренда, лицензирование интеллектуальных прав); (2) предоставление контрагенту материального результата взаимодействия хозяйственных средств и обеспеченной инвентарем и оборудованием рабочей силы предприятия (подряд); (3) предоставление контрагенту труда обеспеченной инвентарем и оборудованием рабочей силы предприятия - исполнителя.

Надо заметить, что все три вида хозяйственной деятельности задействуют рабочую сила предприятия: в первом случае товары, объекты аренды и лицензирования необходимо поддерживать в исправном оборотоспособном состоянии, во втором случае рабочая сила производит передаваемое заказчику материальное благо, в третьем случае труд и есть экономическое благо, приобретаемое заказчиком. Однако, и это принципиально важно, в первых двух случаях рабочая сила задействуется для внутренних нужд предприятия, заказчику передается результат, а не процесс ее труда, причем заказчик в общем случае не интересуется, каким способом этот результат достигнут, лишь бы результат соответствовал договору и обычаям делового оборота. В этом смысле выделение прямых затрат предприятия имеет формально-учетный, а не экономический характер.

В случае оказания услуг функция предприятия заключается в обеспечении труда рабочей силы оборудованием, инвентарем и технологическими решениями. Поскольку исполнитель не отвечает за результат труда, то для заказчика принципиально важен и способ, и технология выполнения исполнителем задания заказчика, которые и составляют предоставляемое заказчику экономическое благо. Поскольку любое благо производится в результате труда, то очень несложно объективировать взаимодействие труда со средствами труда и его предметами, подобно деривативам на фондовых рынках, а затем гордо именовать любой труд услугой. То есть любую деятельность можно объявить услугой за счет объективации труда… проблема лишь в том, что объективация есть операция мыслительная, когнитивная, а труд – объект реального мира. "Услуга розничной торговли". "Услуга по выполнению работ", или "работа по оказанию услуг". То есть объективация труда есть попытка наделения бытием человеческой фантазии. Эльфов и гоблинов разума. То есть дисномия в классическом понимании: "а предположим, что демоны Максвелла существуют в объективной реальности…"

Но дисномия отнюдь не исчерпывается объективацией труда для переименования деятельности. Очень часто труд для собственных нужд смешивается с трудом для нужд заказчика, тем самым превращая подряд или имущественные отношения… опять же в услугу. Редко кто задумывается над тем, что цена любого товара включает в себя возмещение косвенных затрат цепочки поставщиков, но некоторые ухитряются выделить отдельной строчкой часть таких объектов. Например, доставка товара из магазина считается отдельной услугой. Но почему отдельной услугой не считается доставка товара в магазин? Или труд главного бухгалтера магазина? Зарплата персонального водителя директора? Никакой четкой грани законодательство не предусматривает, коммерсанты конструируют ценники сообразно своему представлению о реальности…

Услуга, в отличие от имущественных отношений или подряда, в ее легальном определении ст. 779 ГК РФ, подразумевает выполнение действий персоналом исполнителя для выполнения задания заказчика, причем исполнение по договору, то есть искомое заказчиком благо, и есть сама услуга как таковая, материальный результат услуги либо отсутствует вовсе, либо неправообъектен. Пункт 5 ст. 38 НК РФ определяет понятие услуга как деятельность, результаты которой не имеют материального выражения и потребляются в процессе осуществления этой деятельности: будучи экономическим благом сама по себе, услуга по определению тождественна своему результату.

Например, услуга такси (строго говоря, этот вид деятельности российским ГК называется "фрахтование", но его услужный характер от этого не меняется). В отличие от аренды автомобиля, таксопарк-фрахтовщик предоставляет заказчику не право пользования машиной, а действия водителя, которому, в качестве инвентаря, предоставляется автомобиль. Никаких вещных прав на автомобиль у фрахтователя не возникает. Аналогичным образом, услуги по уборке офиса оказываются персоналом исполнителя, а предоставленные им работодателем ведра, швабры и тряпки нужны не заказчику, а уборщицам в качестве инвентаря. Как и в случае с подрядом, услуга может быть оказана только через человека (рабочую силу), поскольку имущество (вещи) по природе своей никаких действий и поступков не совершает и совершать не может.

Здесь сразу возникает недоумение: а если некто предоставляет не уборщиц,  робопылесос, то это услуга или аренда? Или какой тип деятельности осуществляет полностью роботизированный завод? Ответ на эти вопросы очевиден, если не смешивать, как это часто бывает, деятельность и общественные отношения по поводу этой деятельности. Действительно, если некто предоставляет заказчику робопылесос во временное пользование, то это аренда. Имущественные отношения, то есть предоставление арендодателю на время права (владения и пользования) на вещь, так и самой вещи, то есть титульная сделка. Аналогично, роботизированный завод есть вещь, хозяйственное средство. Соответственно, собственник роботизированного завода может либо передать завод в аренду (во владение и пользование или в пользование) заказчику, который изготовит нужные ему вещи, либо изготовить вещь самостоятельно и передать ее заказчику. В обоих случаях имеют место имущественные отношения, разнятся только их предметы: в первом случае это завод, во втором – искомая заказчиком вещь. Экономический результат, при этом, может быть одинаковым.

Иначе говоря, отличие аренды вещи от подряда или услуги с использованием этой вещи очень простое, однозначное и ригидно жесткое: субъект пользования (управления) вещью. Если робопылесос исполняет команды клиента клининга, то это арендные отношения, никакой услуги нет и в помине. Если же рядом с робопылесосом стоит сотрудник клининга с джойстиком, слушающий указания клиента и исполняющий их посредством робопылесоса, то это столь же однозначная услуга. В первом случае субъект деятельности объективно отсутствует, не нужен, да и невозможен. Во втором случае получение заказчиком искомого блага не просто невозможно без участия труда стороны-исполнителя, но и само благо заключается в труде, а характер и техническая природа инвентаря не имеет для заказчика ни экономического, ни юридического значения.

На примере роботизированного завода – собственник или арендатор используют завод для получения изделий в собственность и распоряжения ими по своему усмотрению и на свой риск, подрядчик использует завод для получения заказанных заказчиком изделий с последующей передачей этих изделий в собственность заказчика, исполнитель услуги по управлению заводом просто управляет робозаводом по инструкции заказчика, не приобретая никаких прав на продукцию. То же самое можно сказать о метле: арендованная метла сама пол не выметет, в отличие от услуги клининга с метлой, тем и хорош робопылесос, что его можно взять в аренду, а не заказывать услугу уборщиками неясного происхождения, честности и квалификации. Квалификация робота изложен в его этикетке…

О подряде (выполнении работ) стоит сказать отдельно, потому что квалификация деятельности в качестве подрядной часто сталкивается с определенными трудностями. Действительно, ключевые правовые институты, кроме, пожалуй, интеллектуальной собственности, возникли во время, когда вещи создавались либо в результате естественного хода вещей, то есть "acts of God", либо непосредственно трудом человека. Роботов тогда еще не было, их и представить себе никто не мог, впрочем, были правообъектные рабы. Круг объектов частного права был и остается весьма узок – вещи, отношения по поводу создания и использования вещей, обязанности (то есть долженствование совершить действие или воздержаться от его совершения), а также ответственность. Круг субъектов права был еще уже: человек, обладающий автономией воли, способный действовать по своему усмотрению. Позже появился институт юридических лиц как виртуальное образование, однако волеизъявление и деятельность юридического лица опосредованы его исполнительными и иными органами.

При этом работа (деятельность по упорядочиванию структуры материальных объектов) всегда осуществлялась непосредственно человеком, пусть и с использованием орудий труда. Юридические действия, то есть акты, направленные на изменение структуры юридических прав и обязанностей, вроде подписания договора, завещания и т.п., осуществлялись либо самим субъектом права, либо его представителем, но также всегда человеком. У юридического лица как юридической фикции вовсе нет рук, подписать что-либо оно физически неспособно, тем более не способно юридическое лицо выполнить работу: выполнение юридическим лицом любой работы всегда представляет собой юридическую же фикцию: выполненная работниками работа считается выполненной работодателем, что, однако, не отменяет объективного факта выполнения работы трудом персонала организации. Наделение юридической фикции "правосубъектного образования" свойствами объективной реальности порождает путаницу и клубок противоречий в сознании далеких от теоретической юриспруденции людей.

Подрядная деятельность, как хорошо видно из диспозиции ст. 702 ГК РФ, заключается в последовательном осуществлении двух элементов: (1) создание (переработка) вещи по заданию (заказу) заказчика путем выполнения работы, (2) передача заказчику созданной (переработанной) вещи как результата выполненной работы, то есть гражданское законодательство устанавливает, что по договору подряда подрядчик обязуется выполнить работу и передать заказчику ее результат. Иначе говоря, цель подряда – предоставление заказчику определенной вещи по заданию заказчика, причем заказчика не должен затрагивать способ, которым подрядчик исполнил свое обязательство. Подрядчик может привлечь квалифицированных рабочих, хорошо запрограммированных гигантских человекоподобных роботов, а может воспользоваться волшебной палочкой, ежели таковая у него обрящется. Во всех трех случаях договор подряда, как уже отмечалось, будет исполнен надлежащим образом, если созданная вещь соответствует заданию заказчика. В этом смысле указание ст. 702 ГК РФ на выполнение подрядчиком работы выглядит некоторым избыточным анахронизмом, впрочем, вставление флэш-накопителя в 3D-принтер вполне считается работой в буквальном смысле ст. 702 ГК РФ.

В этом смысле подряд является объектом имущественных отношений, поскольку его цель достигается в момент передачи предмета подряда заказчику, и никак не раньше. Да, законодательство предоставляет заказчику право в некоторой степени контролировать создание подрядчиком предмета подряда, но это право никоим образом не является целью заказчика, скорее являясь некоторой дополнительной гарантией заказчику на получение именно подлинного, а не имитационного результата подряда. Тем более, что во все времена находилось достаточно подрядчиков, желающих подменять цемент песком, нанимать подсобников вместо квалифицированных рабочих и т.п., при этом даже банкротство такого подрядчика не позволяло возместить убытки заказчика.

Таким образом, можно выделить три класса хозяйственной деятельности предприятия, экономически понимаемой как взаимодействие хозяйственных средств и рабочей силы, классифицируется как:

  • Имущественная деятельность, то есть предоставление контрагенту хозяйственных средств предприятия – имущества и (или) имущественных прав (купля-продажа, аренда, лицензирование результатов интеллектуальной деятельности. Персонал предприятия, инвентарь и внеоборотные активы действует по заданию предприятия и обеспечивает его внутренние нужды, труд персонала направлен на логистику и поддержание оборотных активов в оборотоспособном состоянии;
  • Подрядная деятельность, то есть предоставление контрагенту результата взаимодействия хозяйственных средств предприятия и его рабочей силы, то есть материального результата труда работников над оборотными активами посредством основных средств и инвентаря. Персонал предприятия также обеспечивает внутренние его нужды, задания работникам выдает предприятие - подрядчик;
  • Услужная деятельность, то есть предоставление контрагенту труда работников предприятия, обеспеченных основными средствами труда и инвентарем. Задание персоналу выдает заказчик посредством предприятия или вообще непосредственно (красить здесь!)


Нетрудно видеть, что первые два класса легко объединяются в один по признаку использования труда работников для собственных нужд предприятия под управлением предприятия как субъекта деятельности. Действительно, покупателю, например, нужен товар, а не экспедитор, продавец, кассир, бухгалтер или генеральный директор продавца вместе взятые, которые нужны вовсе не покупателю, а только лишь магазину для его собственных магазинных нужд. Доставка товара покупателю не должна считаться отдельной услугой, поскольку необходима не нуждающемуся в товаре покупателю, а продавцу, желающему продать свой товар. Отказ продавца от доставки рассматривается как банальное отсутствие магазина по месту нахождения покупателя.

Таким образом, объединяя имущественный и подрядный классы деятельности, можно получить два класса по признакам объекта деятельности и направленности использования рабочей силы предприятия:

  • Титулярный (имущественные отношения, включая аренду, подряд, лицензирование и т.п.), в рамках которого рабочая сила действует посредством основных средств и инвентаря предприятия по заданию предприятия. Заключается в предоставлении контрагенту имущества и (или) имущественных прав;
  • Услужный, в рамках которого рабочая предприятия сила выполняет задания заказчика посредством основных средств и инвентаря предприятия-исполнителя. Заключается в выполнении определенных действий по заданию заказчика.

 

Связные вещи: незамеченная революция

В далеком 1888 году владелец похоронного бюро в штате Индиана по имени Алмонд Строуджер (Almond Strowger), замученный постоянными утечками информации о перспективных покойниках к конкуренту, супруга которого занимала ответственную должность телефонистки на шнуровом коммутаторе, изобрел первую автоматическую телефонную станцию, на которую 10 марта 1891 г. получил патент US 447918(A). После упорных патентных баталий, так свойственных нарождающейся эпохе интеллектуальной собственности, изобретение быстро распространилось и стало общепринятым во всем цивилизованном мире. В СССР АТС машинного типа производства компании Ларса Эрикссона появилась примерно в 1927 году.

Юристы, в первую очередь – "полевые" адвокаты, активно пользовались телефоном, позволившим получить информацию немедленно, без помощи двуногих посредников с толстой сумкой на ремне, перевозящих конверты с разрисованной буквами бумагой. Тем более удивительно, что никто из юристов не обратил внимание на то, что изобретение Строуджера порождает институциональную революцию в праве – потенциально даже более радикальную, чем возникновение той же интеллектуальной собственности. Если для системы общего права, принятой в США, это еще можно понять, то феерическая неспособность юридического сообщества осознать правовую природу отношений по поводу автоматической связи поистине удивляет и наводит на грустные размышления…

В самом деле, Строуджер изобрел и построил первого полноценного робота. Не счетную машинку типа арифмометра, а полноценный адаптивный автомат с памятью, действующий по  ветвящимся алгоритмам. С момента появления межстанционной сигнализации по соединительным линиям, эти роботы освоили коммуникацию М2М, эвристические алгоритмы, учитывающие теорию массового обслуживания, чуть позже эти алгоритмы стали адаптивными, хоть и без использования нейросетевого подхода и теоремы Байеса. Впрочем, речь идет уже об АТСДШ пятидесятых-шестидесятых годов прошлого века, тем более это относится и к электронным АТСК/АТСКУ.

Между тем, право регулирует общественные отношения (объект права), возникающие между обладающими автономией воли правоспособными субъектами права по поводу предметов права. В этом смысле роботы – ночной кошмар классически образованного юриста: имеется объект, обладающий квазисубъектностью, волеизъявление которого порождает правовые последствия. В легальном своем определении сделка есть действие юридических и физических лиц, направленное на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 173 ГК РФ). Как уже говорилось, воля юридического лица есть воля его органа управления, а работа – труд персонала, потому что запись в ЕГРЮЛ никакой воли и рабочих рук не имеет и иметь не может. Но как быть, например, с эвристическим биржевым автоматом, совершающим сделки с ценными бумагами на колоссальные суммы с другим биржевым автоматом: за каждой такой сделкой вообще не стоит волеизъявление или работа человека. Тем более, если автомат построен на принципах искусственного интеллекта – неважно, в нейросетевом или байесовском варианте алгоритмической базы.

С точки зрения классических правовых институтов появление роботов – революция. С античных времен юриспруденции известны квазиобъекты (рабы), но квазисубъектов в истории права не обнаруживалось никогда – вплоть до 1899 года, когда измученный конкурентами индианский гробовщик Алмонд Строуджер представил первую АТС. К сожалению, юристы эту революцию благополучно не заметили: к тому времени сложилась практика называть все новое и не вполне понятное емким словом "сервис", "услуга", благо что легального определения этого понятия не было и нет ни в общеправовых правопорядках, ни в большинстве правопорядков континентальных, кодифицированных.  Между тем, экономическая природа автоматической телефонной связи носит чисто имущественный характер: собственник АТС предоставляет абонентам АТС во временное пользование, выступая в качестве арендодателя.

Действительно, функционирование АТС, в отличие от шнурового коммутатора или почтовой связи, происходит вообще без участия человека,. Человек лишь осуществляет техническое обслуживание АТС, подобно тому, как управляющая компания обслуживает многоквартирный дом или офисный центр. Продолжительность бесперебойного функционирования сети связи без всякого участия человека и даже без предоставления внешних ресурсов (электропитания и т.п.) определяется примененными техническими решениями и проектной документацией.  Полезность АТС, как и любой современной сети связи, для пользователя заключается в том, что она существует в полнофункциональном состоянии, в готовности к выполнению команд пользователя, который пользуется этой технической системой. Следует подчеркнуть: команды пользователя, переданные посредством терминала пользователя, исполняет сеть связи, а не вовсе не операторская компания, которая вообще не осведомлена об этих командах. Более того, конституционный принцип тайны связи вообще запрещает оператору связи знакомиться с действиями пользователя по использованию сети связи.

Современные системы связи пошли еще дальше: зачастую, они исполняют команды, передачу которых человек вообще никак не инициировал или инициировал опосредованно. Например, в случае любых протокольных handshake’ов или других автоматических коммуникациях, а в предельном случае – при наличии робота на пользовательской стороне. Классический пример – BGP. Современная сеть связи даже на протокольном уровне реализует М2М коммуникацию, обеспечивая не только связь, но и автоматически, без всякого участия человека, адаптируясь к изменению инфраструктуры,  к нарушению или деградации связности. В условиях войны в Ливане интернет вполне функционировал, как функционирует он и в Сирии, несмотря на системную работу государств по изоляции сирийского сегмента сети. Вспоминаются строки Максимилиана Волошина: "Машина – победитель человека, был нужен раб, чтоб вытирать ей пот…"

Таким образом, термин "пользователь" по отношения в области связи является производным не от "пользователя услугами", тем более, что услугами не "пользуются", а, в легальном определении ст. 771 ГК РФ, заказывают их. Термин "пользователь" относится к сети связи как имущественному комплексу, предоставленному пользователю оператором связи как арендодателем во временное пользование. Не "пользователь услугами", это просто традиционная фикция, миф на грани мема, а "пользователь сетью связи". Да, примерно как "пользователь роялем в музыкальном клубе", когда рояль не выбывает из владения арендодателя. Для осознания экономико-правовой сущности телекоммуникации достаточно поставить простой мысленный эксперимент: предположим, оператор связи Х неожиданно и мгновенно исчез с лица Земли вместе с персоналом, договорами, лицензиями и даже записью в ЕГРЮЛ. Что произойдет со связью? В общем случае – ничего. Качество связи будет постепенно деградировать со скоростью, определяемой техническими решениями на этой сети.

Соотношение деятельности оператора связи и сети связи сходно с соотношением автосервиса и автомобиля: автосервис не управляет и не использует автомобиль, хотя и извлекает, в некотором смысле, прибыль из эксплуатации машины водителем. В сущности, оператор связи представляет собой аналог современного каршерингового бизнеса, предоставляющего автомобили… пользователям. Впрочем, каршеринг с его чисто имущественным бизнесом и чисто имущественными отношениями с пользователями, часто именуют "каршеринговый сервис". Дисномия во всей своей красе. Как и "лизинговый сервис", этот оксюморон, встречающийся все чаще и чаще.

Имущественный характер отношений в области связи и, соответственно, титулярный характер телекоммуникации как полезного экономического блага, означает бессодержательность всего корпуса инфокоммуникационного права, вовсе не только российского. Объективное положение дел таково, что никаких "услуг связи" в природе не существует, потому что не существует правосубъектного исполнителя этих услуг. Есть банальное предоставление сети связи пользователю во временное пользование, телекоммуникацию осуществляет не оператор связи, а сам пользователь, который пользуется сетью связи путем выдачи управляющих команд непосредственно техническим средствам связи арендуемой сети. В противном случае можно было бы передавать сигнальную, например, информацию официальными письмами: представить себе такого оператора связи, скажем так, несколько затруднительно.

Таким образом, функциональное назначение сети связи как автоматической системы, автоматически исполняющей определенные команды пользователя, внутреннее устройство сети связи, обеспечивающее автономность ее работы от человека, а также юридический принцип тайны связи (в широком смысле – от тайны сообщений, до конфиденциальности конкретных метаданных) в совокупности означают имущественный характер телекоммуникационного правового отношения (то есть отношения между собственником сети связи и пользователем сети связи) и титулярный же характер соответствующей деятельности. Иначе говоря,  операторы связи и пользователи услугами связи объективно не существуют в качестве таковых, эти институты выдуманы ради освобождения договорных и регуляторных конструкций от жесткости и прямоты вещного права, не позволяющего, с одной стороны, драть с пользователей семь шкур за марсианский воздух, а с другой стороны, позволяющие государству предъявлять экономическим агентам в области связи произвольные требования публично-правового характера.

(Продолжение следует)

От редакции: если у вас есть чем поделиться с коллегами по отрасли, приглашаем к сотрудничеству
Ссылка на материал, для размещения на сторонних ресурсах
/articles/article/104130/alamagusa-2.html

Обсудить на форуме

Оставлять комментарии могут только зарегистрированные пользователи

Зарегистрироваться