Операторы и ответственность II

Небольшое вступление.

Что бы немного разнообразить статьи серии "правосвязие" - немного забавного. Надеюсь, это поможет настроиться на невеселую тему ответственности операторов перед законом РФ.

Кто считает, что самые большие модемы в мире советские? Это ошибка. В данной категории пальму первенства безусловно держит Украина. Вот тут описание узла доступа xDSL "Сириус-128".

На фотографии сборка из 1024 порта ВЦАД+телефон (128 килобит). Стоимость - 486999 грн. (95 евро/порт). Сильный аппарат, ничего не скажешь. ;-)

Списать бы его в курьезы конца 90-х годов... Да мешает амбициозная стратегия. Не удержусь от цитаты:
... создание на Украине отечественного производства современного, конкурентоспособного на внешнем рынке, оборудования Интернет-доступа; развитие научно-технического потенциала, оптимальное использование имеющихся научно-инженерных кадров, привлечение молодежи, создание отечественного научно-технологического обеспечения быстрорастущей отрасли ИнфоКоммуникаций...

И так далее, на полтора десятка экранов, в духе постановлений 26 съезда некогда единой партии.

И немного неожиданная статья с заголовком - "Владимир Акулич: ADSL - недостаточно востребованная технология".

Известно, что 23 августа Владимир Акулич назначен новым генеральным директором МРК СЗТ. А это - вполне "питерская" команда, которая чем дальше, тем больше доминирует в "Связьинвесте". И, соответственно, предпочтения которой могут быть распространены на всю Россию.

Как обычно, цитата:
...Владимир Акулич заявил, что СЗТ не собирается вкладывать средства в крупномасштабные ADSL-проекты. Это заявление подтверждает предположения "Телеком-Форума" и объясняет, почему МРК собирается довести к концу года установленную емкость ADSL-портов всего лишь до 3,5 тыс. шт.. По словам нового генерального директора, МРК начнет развивать ADSL-доступ только тогда, когда появится массовый спрос на эти услуги. По-видимому, он не знает, что даже в несравненно более богатых странах такой спрос возникает лишь при предложении безлимитных тарифов величиной порядка $30 - $40 в месяц.

Честно говоря, совершенно не понятно такое пренебрежение колоссальным (и монопольным) "медным" ресурсом, за пользование которым некоторые операторы готовы отдать все вплоть до совести и последней рубашки.

Но, так или иначе - домашним сетям описанный подход к делу полезен...

Правосвязие. Операторы и ответственность II.

Напоминаю, что данным выпуском продолжена серия статей Антона Богатова, посвященных правовым вопросам домашних сетей. Материал идет "параллельно" с остальными обзорами.

Административный процесс

Процедура привлечения к административной ответственности состоит, по общему правилу, из следующих этапов: возбуждение дела, производство по делу и рассмотрение дела об административном правонарушении. Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления уполномоченным лицом протокола об административном правонарушении либо с момента принятия мер обеспечения производства по делу (изъятие вещей и документов и другие меры, указанные в ст. 27.1 КоАП), а также в иных случаях, предусмотренных ст. 28.1. При этом право возбуждения дела имеют только должностные лица органов, уполномоченных в области соответствующего правонарушения, иначе дело считается невозбужденным.

Надо специально отметить, что по общему правилу срок давности, по истечении которого лицо не может быть подвергнуто административному наказанию, составляет по общему правилу 2 месяца, а в некоторых случаях - один год (ст. 4.5). (Таможенные и налоговые правонарушения, а также защита прав потребителя и ряд других специальных случаев).

Если речь идет о длящемся правонарушении, например – эксплуатации узла связи с нарушением условий действия лицензии, то срок давности исчисляется с момента обнаружения соответствующего правонарушения уполномоченным органом. Грубо говоря, у Россвязьнадзора есть ровно два месяца на рассмотрение протокола, составленного инспектором. По истечении этого срока рассмотрение дела автоматически исключается.

Рассмотрение дела об административном правонарушении осуществляется должностным лицом (обычно, но не всегда, руководителем или заместителем руководителя) органа, специально уполномоченного КоАП рассматривать соответствующие дела. Надо заметить, что далеко не всегда орган власти, должностное лицо которого оформило протокол, имеет право рассматривать соответствующие дела.

Тот же Россвязьнадзор имеет право составить протокол по ст. 14.1 ч. 2, 3 (деятельность без лицензии или с нарушением условия действия лицензии), однако не вправе самостоятельно рассмотреть дело и привлечь виновного к ответственности, поскольку КоАП предоставляет это право только судье. Поэтому всякий раз целесообразно проверять полномочия надзорного органа, пользуясь приведенной ниже таблицей.

Надо заметить, что не все органы, должностные лица которых имеют право возбуждать дела об административных правонарушениях, имеют право рассматривать эти дела и выносить соответствующие постановления о наложении взысканий и иные решения, предусмотренные КоАП. А вот обратное утверждение верно всегда, то есть если орган власти уполномочен рассматривать дела о соответствующих административных правонарушениях, то его должностные лица вправе возбуждать дела.

Очень распространенным нарушением административных органов, влекущим недействительность постановлений о привлечении к ответственности, является превышение полномочий (компетенции). Тем самым должностное лицо, рассматривающее дело, нарушает требования части 2 ст. 1.6 КоАП и уже само подлежит привлечению к ответственности – как к дисциплинарной, так и, в некоторых случаях и уголовной.

В любом случае постановление о привлечении к административной ответственности, вынесенное неуполномоченным лицом, недействительно. В самом деле, не может же пожарник штрафовать за нарушение ПДД, а инспектор Россвязьнадзора или Энергонадзора оштрафовать кого-нибудь за «самовольное оставление места административного ареста»…

Привлечение к административной и уголовной ответственности возможно только при наличии полного состава правонарушения в деянии (действии или бездействии) субъекта деликта (см. Введение в Правосвязие). Формулировка состава правонарушения, вообще говоря, подразумевает наличие юридических знаний у должностного лица, рассматривающего дело.

А поскольку далеко не все должностные лица различных технических надзоров такими знаниями обладают, то грамотный адвокат обычно может оспорить постановление по отсутствию состава правонарушения либо по несоблюдению установленной процедуры. Напомним, что состав правонарушения обязательно должен состоять из четырех аспектов, которые должны быть упомянуты в постановлении по делу об административном правонарушении:

I. Объект правонарушения, которым могут являться, в зависимости от правонарушения:

• охраняемые законом права физических и юридических лиц;
• имущество физических и юридических лиц;
• общественные отношения в различных областях.

II. Объективная сторона правонарушения:

• процесс и способ совершения правонарушения;
• время, место и условия совершения правонарушения;
• вредные последствия правонарушения, если соответствующей статьей КоАП наличие вреда предусматривается как условие привлечения к ответственности. Но вообще, большинство статей КоАП предусматривает «формальные составы», то есть сам факт деяния влечет ответственность вне зависимости от наличия или отсутствия фактического вреда, как, например, «выезд на полосу встречного движения»;
• наличие причинно-следственной связи между деяниями правонарушителя и объектом правонарушения (например, небрежное хранение паспорта повлекло его утрату).

III. Субъект правонарушения:

• Физическое (и) или юридическое лицо (лица), совершившие деяние, составляющее административное правонарушение.

IV. Субъективная сторона правонарушения, то есть отношение нарушителя к совершенному правонарушению:

• вина субъекта правонарушения должна быть установлена исчерпывающим образом. Неустранимые сомнения толкуются в пользу субъекта (ст. 1.5 КоАП);
• недостижение субъектом – физическим лицом минимального возраста деликтоспособности (см. ст. 2.3 КоАП);
• совершение субъектом деяния в состоянии крайней необходимости (ст. 2.7 КоАП);
• совершение субъектом деяния в состоянии невменяемости (ст. 2.8 КоАП).

На самом деле, КоАП обеспечивает неплохие гарантии соблюдения субъективных прав. Проблема заключается в том, что суды зачастую действуют в полном единодушии с административно-уполномоченными органами, безоглядно соглашаясь с чиновниками в самых диких случаях. Некоторый оптимизм внушает только то, что в отсутствие надлежащего правосудия никакое экономическое развитие страны попросту невозможно, поэтому федеральной власти придется, несмотря на все нежелание, наводить порядок в этой сфере. Иначе настанет не «удвоение», а «уполовинивание» ВВП…

Конкретные колобки

КоАП, следуя общепринятой и разумной практике законотворчества, редко упоминает наименования конкретных органы власти, уполномоченных в соответствующих областях. Поэтому непросвещенному субъекту бывает непросто разобраться, является ли должностное лицо, привлекающее его к административной ответственности, компетентным в соответствующей области. С другой стороны, упоминание конкретных наименований органов власти приводит к неопределенности в случае их упразднения. Например, налоговая полиция несколько раз упоминается в КоАП…

Административная реформа весеннее-летнего сезона 2004 года привела к путанице в компетенциях административных органов, разобраться в которой непросто даже опытному юристу. Далее приводится таблица компетенции соответствующих органов, составленная по результатам анализа положений об органах власти по состоянию на август 2004 года. Однако при применении сведений из таблицы не следует забывать слова классика философии о том, что все течет и все изменяется…

Заметки для адвоката

Защита субъектов инфокоммуникаций обычно сталкивается с серьезными проблемами при толковании объективной стороны деликтов в силу их специальной технологической природы. Аналогичные проблемы возникают и у судей, которые, разумеется, не владеют соответствующими специальными знаниями в области связи. При этом, в силу еще советской привычки, презумпция невиновности часто толкуется судом как презумпция добросовестности и компетентности государственных надзорных органов.

Фактически презумпция невиновности правонарушителя не действует. Поэтому очень важно использовать ряд процессуальных несовершенств законодательства в области связи – практика показывает, что некоторые неточности законодательства оказывают сильное психологическое воздействие на судей.

Разумеется, защита субъектов экономической деятельности в рамках административного или уголовного процесса по составам деликтов в области пожарной безопасности, охраны труда и иных подобных составов, характерных для предпринимательской деятельности, осуществляется в обычном порядке. Остановимся только не двух составах, характерных только для отрасли связи.

1. Компетенция органов, уполномоченных в области связи.

Федеральный закон «О связи» от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ, частью 1 ст. 27 императивно предусматривает, что государственный надзор в области связи осуществляется специально создаваемыми государственными учреждениями в субъектах РФ. Правовой статус государственных учреждений вытекает из ст.120 главы 4 ГК РФ и законодательства о некоммерческих организациях.

Между тем, в настоящее время (август 2004 г.) постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 318, указанные полномочия переданы Федеральной службе по надзору в сфере связи, которая является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере информационных технологий и связи.

Юридический статус органов власти как юридических лиц определяется главой 5 ГК РФ, в частности – ст. 125 ч. 1 ГК РФ и принципиально отличается от правового положения некоммерческих организаций вообще и государственных учреждений в частности. Таким образом, наделение подразделений ФСНСС функциями административно уполномоченного органа противоречит ст. 27 ЗоС и дает основания, предусмотренные ч. 4 ст. 200 АПК РФ, для обжалования любого постановления или предписания ФСНСС как ненадлежащего органа, уполномоченного в области связи и информации.

2. Разрешения на эксплуатацию.

Условия действия лицензии в области связи требуют от оператора оформления специального разрешения на эксплуатацию технических средств (РЭ). Фактически РЭ является лицензией на осуществление деятельности по коммерческой эксплуатации объектов связи, поскольку:

• является субъективным специальным правом;
• объективно разрешает длительное и неоднократное использование объекта связи для оказания услуг связи неопределенному кругу лиц. При этом состав услуг связи определяется оператором самостоятельно в пределах класса услуг, указанных в операторской лицензии.

Таким образом, требование наличия РЭ ограничивает конституционное право оператора связи на свободное использование своего имущества (объекта связи) для предпринимательской деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Такое ограничение допускается Конституцией (ч. 3 ст. 55), при условии:

• если установлено федеральным законом, а не любым другим нормативным правовым актом;
• если и в той степени, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Однако, до настоящего времени не существует федерального закона, устанавливающего обязательность оформления РЭ. Федеральный ЗоС не содержит соответствующей нормы. Единственным нормативным актом, на основании которого вводятся разрешения на эксплуатацию, является п. 5.6.2 Положения о ФСНСС, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 318. Поскольку постановление Правительства не является федеральным законом, обязательное требование РЭ не основано на законе и противоречит Конституции.

Необходимо отметить, что эксплуатация сетей связи для безвозмездного предоставления услуг связи не подлежит обязательному лицензированию согласно ст. 29 ЗоС. Поэтому эксплуатация объектов связи для безвозмездного предоставления услуг связи не требует оформления специального разрешения на эксплуатацию. Таким образом, объектом ограничения конституционного права свободного использования имущества для предпринимательской деятельности в области связи фактически является не техническая эксплуатация вообще, а косвенное извлечение предпринимательского дохода. Едва ли такой объект можно считать соответствующим ч. 3 ст. 55 Конституции РФ…

Некоторые административные правонарушения в различных областях, а так же размеры штрафов можно посмотреть здесь.

Продолжение следует...

Анонс

• Правосвязие.. Продолжение статьи из цикла "о легализации" домашних сетей Антона Богатова.

• Об альтернативной концепции развития СКТВ;
• Самые большие в мире DSLAM;
• Конструкция для размотки оптики;
• Продолжение Стрим vs LAN;
• Потомки RONJA;
• Зарисовки узлов разных провайдеров. Вечная тема;
• Переход через железную дорогу (несколько фотографий), долгострой;
• Традиционный пункт - ссылки на интересные места Сети. Присылайте письма - они очень нужны для обзоров. Обязательно сообщайте, нужна ли Ваша подпись, ссылка, или лучше обойтись без нее;
• В "ужастиках" - гостиница в Сан Франциско. ;-)